广东省佛山市南海区人民法院

刑 事判 决 书

    (2016)粤0605刑初1572号

    公诉机关佛山市南海区人民检察院。

被告人廖某明（自报名），男，1959年9月18日出生，汉族，高中文化，无固定职业，住香港特别行政区小西湾南湾半岛8栋32楼D，因本案于2016年1月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月1日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人黄凌武，广东宝慧律师事务所律师。

佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2016]1205号起诉书指控被告人廖某明犯合同诈骗罪，于2016年4月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员王全、刘继刚出庭支持公诉，廖某明及其辩护人黄凌武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公诉机关指控，2014年7月份始,被告人廖某明以可以从秘鲁拿到玛卡再卖给在佛山市南海区工作的被害人谭某迎为由，骗取谭某迎的信任订立代购合同，并编造玛卡涨价、需要加收运费等理由，先后多次共骗取谭某迎支付给其的货款合计86万元。得手后，廖某明将上述款项用于个人消费及赌博。破案后，未能起回赃款。

就上述指控，公诉机关向法庭出示了下列证据予以证实：

1、被害人谭某迎的陈述及相关辨认笔录，内容为：2014年6月份，我一个亲戚想购买玛卡，我想起之前的老板廖某明在南美那边做生意比较熟悉，于是打电话问他能否帮忙联系进货。廖某明说可以帮忙，我们口头将玛卡的单价也谈好了，但没有签订合同。同年7月18日，我用我姨妈胡某梅的账户转了30万元给廖某明用来购买玛卡，但他一直没有提供货物清单、报关单等单据给我。同月24日，廖某明打电话给我称南美当地的货物涨价了，钱不够用，让我再转了10万元给他。等了一段时间后，廖某明都没有发货到我公司，并以空运延误、空运费涨价等理由陆续让我转款给他。我一共转了86万元到廖某明的账户，但至今我都没有收到货物。同年9月至今，我打电话给廖某明，但他一直不接听，发信息给他也不回。

第一批玛卡廖某明当时是通知我到香港收货，但我到香港后没有收到，连廖某明也没有联系到。过了十天左右，我在南海约廖某明见面，他说第一批玛卡到了香港后被他父亲拦下来了，不同意发到大陆。后来廖某明又说要将玛卡发到中山给我，但我也没有收到他发的货。之后廖某明又说要将玛卡发到广州，还跟我说货涨价了，要加运费。廖某明在第一批货还没有到就让我继续转款给他，理由是他又发了2吨货过来。

被害人谭某迎对被告人廖某明进行了辨认。

2、证人廖某玲的证言，内容为：中山市飞马木业有限公司的老板是我父亲廖某荣。廖某明是我父亲的朋友，他曾经想在佛山做生意，有时会来我公司坐，但他不是我公司的员工。我公司与廖某明之间没有生意往来。我父亲说曾借过钱给廖某明，他有还钱。

3、佛山市公安局南海分局出入境管理大队出具的被告人廖某明于2014年6月1日至2015年4月22日期间的出入境记录查询结果，内容为：廖某明于2014年7月23日从横琴入境，27日从横琴出境，29日从横琴入境，31日从横琴出境，8月5日从顺德入境，6日从横琴出境，8日从横琴入境，14日从沙头角出境，18日从横琴入境，22日从横琴出境，23日从横琴入境，9月1日从中山出境，3日从中山入境，11日从中山出境，同日从中山入境，14日从横琴出境，15日从横琴入境，10月8日从中山出境，10日从中山入境，28日从中山出境，30日中山入境。

4、中国移动通信集团广东有限公司江门分公司出具的被告人廖某明的手机号码138096013**于2014年6月1日至2015年4月20日期间的通话和信息清单，内容为：在上述期间廖某明的上述手机号码与谭某迎的手机号码138277274**之间没有通话记录，只是在2014年10月17日和27日有短信联系。

5、中国农业银行南海分行出具的户名为廖某明的账户交易流水清单，内容为：廖某明的农业银行账户于2014年7月18日收到胡某梅转入的30万元，同月30日收到胡某梅转入的10万元，同年8月1日收到胡某梅转入的10万元，同月7日收到胡某梅转入的20万元，同月22日收到胡某梅转入的8万元，同月25日收到谭某迎转入的8万元。

6、被害人谭某迎提供的其与被告人廖某明之间的短信、微信记录，其中廖某明发给谭某迎的短信和微信具体时间和内容为：2014年7月20日，“第一批货大约在8月3日左右空运3吨。我8月3日回香港”；同月26日，“约8月1日左右发货”、“后续每十天2至3吨空运”；同月30日，“产地已经发货3吨，8月1日报关，8月5日货到香港，到广州约5至6天左右”；8月1日， “货3吨已经到厄瓜多尔等待报关空运，提货已用我自己的香港公司，请放心”；同月3日，“货已经办好手续在8月4日晚开机，提货单跟飞机，但可电放到香港时间8月7日上午11时，8号可以清关提货，请放心好了”；同月7日，“如果资金方便，请再打10万元到我农业银行，因节能灯工厂要用，最好下午3点左右”；同月8日，“货已经上机，明天打你电话决定到香港准确时间”；同月9日，“今天到荷兰，18个小时后开机，12号上午11点到香港”、“12号早上10点在中环交单联系我”、“要在机场清关提货”、“要不要加25元每公斤在广州提货”；同月20日，“第一批货24号早上9点左右到佛山，第二批货2.6吨28号到香港”；同月22日，“8万元还是打到我农业银行账户，事情由我亲自解决。提货公司一定要星期日比较保险，我什么话都说了。你晚点先把8万元打过来，下星期一到香港2.6吨单证我星期日给你，星期一和你一起到香港提货”、“这两批货搞得时间太长，谁也不放心，不好意思，让你难做，以后怎样做我尽力做成”；同月23日或24日，“事情已办好，明天下午6点回到佛山同你吃晚饭再谈，下批货单证一同给你，3吨货明天清早入库中山东升。我会一起去提货，放心好了”；同月25日，“70万元后，共两个8万元，22号晚收8万元，今天收8万元，玛卡收到金额共86万元。我已经坐船到中山途中”；之后谭某迎多次发信息问情况，廖某明未有回复。

7、企业登记资料，内容为：中山市飞马木业有限公司的法定代表人为廖某玲。

8、公安机关出具的抓获经过，内容为：2016年1月9日，公安机关将被告人廖某明抓获归案。

9、被告人廖某明在侦查阶段的供述及相关辨认笔录，内容为：2014年7月份左右，谭某迎问我能否联系卖一批玛卡给她，我有多少货她都要。我说可以，她就打钱到我账户，第一批玛卡数量约3吨，当时我通过我父亲在秘鲁的公司收了3吨玛卡，并空运至香港机场。后我委托一个报关行报关，取出这批玛卡存放在我父亲公司的仓库，收货单位是我父亲在香港的公司，还联系谭某迎安排两名工人到香港的报关公司。因为当时提货单被我前妻巫某兰拿住，她怀疑我和谭某迎有男女私情，不肯将提货单拿出来。同年8月的一天，我在南海桂城平洲约谭某迎吃饭向她说明情况，告诉她因为我的私人问题造成无法交货。谭某迎提议由我直接重新在秘鲁发货，不经过香港直接运到广州。因为运费和税金每公斤多约35元，而我当时没有钱周转，就叫谭某迎在同月底分两笔各转了8万元给我。收到这两笔款后，我家庭出现纠纷，而我在家族企业又没有权利说话，就比较烦躁，也没有再安排人员到秘鲁收玛卡。2015年3月开始，我和谭某迎翻脸，过后就没有再联系。同年8月后，谭某迎有时发信息给我要求退钱，我就回复说没有钱，暂时无法退钱。

在2014年7月开始陆续收到谭某迎的86万元款项后，当时刚好我弟弟过世，我心情不好，经常在外喝酒、购物，花了约30万元，又去澳门赌了两次，输了约30万元，另外有26万元在日常开支中花光了。

我没有办理第一批玛卡运到佛山的手续，因为当时玛卡在香港提不出来了，另外也没有办理第二批玛卡到香港。当时已经收取了谭某迎一部分钱，且被我用完了，我父亲也没有给我钱花了，我就编了一些谎话来欺骗谭某迎，而且我因为赌输钱，所以就继续编造谎言欺骗谭某迎说有第二批货，目的是为了让谭某迎继续打钱给我。我在大陆期间，谭某迎问我什么时候回来，我骗她说在荷兰，实际上我当时是在广东。

被告人廖某明对其与被害人谭某迎之间的短信、微信记录进行了辨认。

公诉机关认为被告人廖某明的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任；廖某明如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。

被告人廖某明辩称没有诈骗被害人谭某迎。

辩护人辩称，被告人廖某明主观上没有非法占有的目的，客观上也没有主动虚构事实骗取被害人谭某迎货款，事后也没有隐匿、逃跑的行为，其与谭某迎之间是买卖合同纠纷，其行为不应认定为合同诈骗。

经审理查明，公诉机关指控被告人廖某明合同诈骗的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

关于被告人廖某明提出的其没有诈骗被害人谭某迎的辩解及其辩护人提出的相关辩护意见，经查，综合谭某迎的陈述、廖某明在侦查阶段的供述、廖某明的出入境查询结果、手机通话和信息清单、银行账户流水清单、双方之间的短信和微信记录等证据分析，双方于2014年7月份达成交易玛卡的口头合同后，谭某迎通过银行转账的方式于7月18日至8月1日陆续支付了50万元货款给廖某明；而廖某明于7月30日就发信息给谭某迎称秘鲁已经发货，货到香港的时间为同年8月5日，之后又以各种理由将货到香港的时间不断推后，没有履行交货义务，其还向谭某迎谎称自己去了荷兰，在这期间又收取了谭某迎20万元货款；到了8月20日，廖某明在根本不能履行交货义务的情况下，又发信息给谭某迎谎称第一批货24日到佛山，甚至还谎称有第二批货，该批货28日到香港，之后又收取了谭某迎16万元货款；而到了8月25日以后，廖某明在很长一段时间都没有再回复谭某迎关于货物的追问；廖某明在陆续收到共计86万元的货款后，将该款项用于赌博等开销。从上可以看出，廖某明在与谭某迎达成交易玛卡的口头合同并陆续收到谭某迎的货款后，并没有履行交付玛卡给谭某迎的合同义务，甚至是其有无从秘鲁采购玛卡都无从得知，即使其所称的其有从秘鲁采购玛卡运回香港，是其家庭原因而导致玛卡不能交付给谭某迎的说法属实，但其在明知玛卡无法交付给谭某迎的情况下，不是将货款退还给谭某迎，而是继续虚构其具有履行合同的能力，让谭某迎继续支付货款给其，并将货款用于赌博等开销，其主观上非法占有的故意非常明显，其行为应认定为合同诈骗，其相关辩解及其辩护人的相关辩护意见理据不足，不予采纳。

本院认为，被告人廖某明以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关所控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：

被告人廖某明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月9日起至2021年1月8日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

    审  判  长　黄丛西

    人民陪审员  沈美娟

人民陪审员  莫小慧

 

二○一六年七月十一日

 

   书  记  员　郭  俊