广东省佛山市南海区人民法院
刑 事判 决 书
(2015)佛南法刑初字第4182号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
被告人陈某生，男，1970年11月23日出生于湖南省隆回县，汉族，博士研究生文化，原广东省高级人民法院民一庭副庭长，住广州市越秀区金羊三街12号806房，因本案于2014年9月30日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现押于广东省看守所。
辩护人刘涛、张经中，广东君厚律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2015]4556号起诉书指控被告人陈某生犯滥用职权罪、受贿罪，于2015年12月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南海区人民检察院指派检察员岳汹涛出庭支持公诉，被告人陈某生及其辩护人刘涛、张经中到庭参加诉讼。本案因公诉机关补充侦查而延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控：一、滥用职权罪
2002年至2008年间，包工头曾某兴（另案处理）挂靠广东省基础工程公司承建了国道G105线从化段改造工程A1、A5标段建设工程。在工程款结算过程中，曾某兴通过行贿广东省公路管理局（以下简称省公路局）路桥管理中心有关人员以及伪造公文印章、仿冒签名等手段，伪造了大量有关工程变更和结算的文件材料，虚增4600多万元的工程结算款。省公路局认为不实，拒绝支付。曾某兴向广东省从化市人民法院提起民事诉讼，要求省公路局支付。
曾某兴为使自己的非法诉求得到支持，一直以农民工代表自居，把自己塑造成一个遭受省公路局拖欠工资的农民工代表，四处散布省公路局拖欠农民工工资的谣言，多次以农民工代表的身份带领多人到中央、广东省政法机关上访，企图制造影响，引起关注，以此向政府施压。在案件的审理阶段，曾某兴又多次带领所谓的农民工缠访、闹访，干扰司法机关依法审理。该案经审理，判决曾某兴胜诉。省公路局上诉后，广州市中级人民法院裁定发回重审。在此期间，广东省委政法委协调指导该案的审理，被告人陈某生是广东省高级人民法院负责协调的成员之一。曾某兴为获胜诉，通过他人认识了陈某生，先后送给陈某生贿赂款8万元。陈某生利用自己的权力，影响承办案件的从化法院、广州中院和省法院的承办法官以及省法院审判委员会，作出有利于曾某兴的判决，致使省公路局遭受巨额工程款及利息损失，且严重损害了国家机关的声誉，造成恶劣的社会影响。具体情况分述如下：
第一、被告人陈某生在指导曾某兴案重一审的诉讼过程中，先入为主，不认真审查案件事实及证据，滥用指导职权，多次擅自发表有利于曾某兴方的指导性意见，在发现重一审判决初稿据以支持曾某兴胜诉的关键证据已被司法鉴定为伪造证据的情况下，完全无视证据的真实性原则，多次擅自向重一审人员灌输其错误的指导意见，导致重一审审判人员错误采信该伪造证据，违背事实进行裁判。
第二、上述案件在申请再审过程中，被告人陈某生向上级领导隐瞒其在重二审阶段收受曾某兴送的8万元的犯罪事实，在与案件当事人曾某兴之间存在可能影响案件公正处理的利害关系的情况下，未按规定回避，仍然接受上级领导指派由其分管的合议庭负责审理该案并负责指导和审核把关。陈某生在分管该案的办理后，滥用指导和审核职权，徇私情私利，擅自作出对曾某兴方有利的误导性意见，对合议庭承办法官施加影响，并超越指导审核职责，实际参与该案的事实调查、合议庭评议、审判长联席会议和审判委员会等审理过程，发表对曾某兴方有利的误导言论，在无法确认曾某兴有远程弃土事实的情况下，仍故意采信已被司法鉴定为伪造的关键证据，导致合议庭作出了驳回省公路局再审申请的错误民事裁定。
被告人陈某生的上述滥用职权行为，直接导致省公路局遭受工程款及利息损失62771798.35元，从化法院根据生效判决共计冻结省公路局7000万元。省公路局不断申诉，广东省人民检察院提起民事抗诉，纪检机关对相关人员涉嫌职务犯罪介入调查，省法院裁定该案中止执行，冻结的款项没有划拨给曾某兴方。
同时，被告人陈某生滥用职权最终使曾某兴方的非法诉求得到支持，严重破坏司法公正，致使省公路局背负拖欠农民工工资的骂名，严重损害了国家机关和司法机关的形象，造成了恶劣的社会影响。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了下列证据予以证实：
1、证人刘某洲（从化法院民一庭庭长）的证言，内容为：我于2012年8月从从化法院民二庭调到民一庭工作，之后从潘某忠处接手了曾某兴的案件。当时该案本来是中止的，我接手后按上级要求恢复审理，后来就召集双方当事人进行调解。
我认为该案件的主要问题在于作为证据之一的《会议纪要》存在瑕疵。因为该《会议纪要》已经广州市人民检察院委托公安机关鉴定为局部伪造，因此我们认为已经没有再次鉴定的必要，而省公路局也一直否认这份《会议纪要》的真实性，对曾某兴提供的工程结算单据也不承认，不过省公路局并没有在限定的期限内提出异议，这视为省公路局默认了，因此我们合议庭是以省公路局没有在限定的期限内提出异议作为主要判决理由的。
陈某生是省法院对我们从化法院审理曾某兴案件的指导组成员，指导组主要跟进我们审理案件的进度。在从化法院向广州中院、省法院递交判决书的第一稿后，2012年11月2日9时许，陈某生曾打电话给我，给出了他对判决书的修改意见，其中提到“在结论部分，对被告的抗辩应进行回应，其抗辩理由不足以否定纪要的真实性。另被告现有的证据不足以推翻三份纪要。重点应论述监理的签字，省出台的条例也可以引用。监理是代表发包方的，合同有约定。被告在收到原告的结算报告后，没有对报告进行及时审查，导致无法鉴定工程量，责任在被告。在论述部分，可不把证人的证言全部列进去。被告没有严格执行合同，双方在履行合同中实际上也是改变了合同的某些条款”。按照正常的情况，作为案件指导组成员，陈某生不能直接对我们从化法院独立审理的案件进行干涉，我认为他直接提出案件证据的认定是不对的。因为他是省法院的人，而且是指导组成员，我们都听取了他的意见。
2、证人金某城（省法院民一庭审判长）的证言，内容为：广东省公路工程承包公司、广东省基础工程公司与省公路局之间的建设工程纠纷案件是曾某兴重大信访案件涉及的民事案件，是中央政法委督办多年的积案，也是2012年十八大前中央信访督导组带案督导的重点信访案件，省委政法委多次协调。该案先后在从化法院和广州中院经历了四次审判，案情相对复杂，性质比较敏感，社会关注度高。我们民一庭大概是在2013年5月份接手了该案的申诉审查工作，陈某生主动向我们庭长提出他在前两年期间参与过该案重一审、重二审的协调指导工作，不宜担任审判长，我们庭长就指定由我这个合议庭来具体承办，何某敏就是承办法官，我是审判长，王某坤是合议庭成员。
对于这个案件，我们经初步审查发现比较复杂，当事人对关键事实和证据的争议也较大，存在一定的问题和疑问，所以我们除了对程序进行审查之外，还对实体进行了审查，对一些案件事实也进行了调查，还组织过三次听证。根据我们审查核实的情况来看，该案中的《现场办公纪要》上有些签名存在瑕疵，对于有没有弃土当事人的争议也很大，而且最后工程量的计算也是根据曾某兴提交的单方结算报告计算出来的。我们在合议时也总结了该案主要存在四个问题：一是涉案工程是否存在远程弃土；二是涉案工程是否是增加工程量，应否另行计价；三是省基础公司提交的涉案工程结算和结算资料能否作为认定本案工程款结算的依据；四是本案原一、二审程序是否违法。
针对当事人的争议焦点和本案的疑点，我们审查了当事人双方提交的证据材料，到曾某兴所提交的材料里面提到的有弃土的现场进行了勘查和调查。我们还到龙门县国土局调阅了温泉酒店附近区域的等高线图，想了解该区域的地势情况与现在的情况是否有差距。我们问了国土局的专业人员，他们说地势还是有变化的，具体情况在调查笔录里面有记录。当地基层政府和村民普遍反映在曾某兴所说的时间，也就是2002年至2004年间，没有人在龙门地派温泉酒店所在地附近以及“杨梅潭”、莲麻村等地进行过弃土作业。
我们第一次去看现场大概是2013年7月份，当时我们去到龙门地派温泉酒店那里。现场有人发现一个问题，因为要从曾某兴的工程点运土到这个地方，需要过一条河沟，而施工时那里还没有桥，车辆根本无法通过，我们当时就对曾某兴是如何把土运到该地产生了疑问。我们通知曾某兴过来解释，他说是通过另外一条路过去的，他自己有一些车，还外包给了外面的车一部分工程。后来陈某生又带我们去看了曾某兴说的那条他们运土的路，确实有一条路。陈某生在现场也讲过，曾某兴讲的与现场的情况相互吻合，曾某兴讲的有道理。
我们合议庭经评议认为虽然曾某兴的证据有瑕疵，但既然双方都没有确实的证据证明各自的主张，只能根据双方的证据来看，要根据优势证据规则来作出裁判，谁的证据更优势，就支持谁的主张，所以我们最终驳回了省公路局的再审申请。
陈某生作为我们合议庭的主管副庭长，在该案中基本上参与了所有的审理过程。在案卷材料审查阶段，由于他原来就跟踪指导过，他向我们介绍了重一、二审相关情况和案件背景，并发表了一些对该案的看法，还向我们表达过由于重审的判决是经过我们省法院的指导才做出的，我们要考虑这个因素。优势证据断案规则也是陈某生提出来的。在针对本案最关键的是否存在弃土以及弃土数量的确定的调查阶段，陈某生亲自带着我们两次去到实地调查。在合议庭评议阶段，陈某生也列席了，并在合议最开始介绍了他之前参与协调的情况。另外陈某生还参加了审判长会议，发表了对案件的意见，列席了审判委员会。后来我们驳回省公路局的再审申请后，下发裁定书给当事人时，陈某生也参与了，当时他还对曾某兴说这是曾某兴想要的结果，我们省法院不是因为曾某兴闹事才这样判的，让曾某兴以后不要再用这种过激手段等。
3、证人何某敏（省法院立案一庭审判员，原民一庭审判员）、王某坤（省法院办公室主任科员，原民一庭助理审判员）的证言，内容与证人金某城的证言基本一致。
4、证人王某洁（原省法院办公室副主任）的证言，内容为：我和曾某兴从2004年认识并开始同居。据我所知，在省公路局案被广州中院发回从化法院重审之后，该案由省委政法委协调，陈某生代表省法院指导案件，当时曾某兴就想找陈某生帮忙。后来在该案重二审期间，曾某兴通过省法院原民一庭庭长邱某宽牵线介绍认识了陈某生。曾某兴还给我讲过，第一次是他和邱某宽约了陈某生吃饭见面认识的，之后他自己又单独找过陈某生几次，送过几万元给陈某生，主要是想让陈某生在协调会上发表有利于自己的指导意见。2013年，该案到了省法院申请再审阶段，曾某兴听说省公路局花了400万元请律师，担心案件如果启动再审对自己不利，希望省法院驳回再审申请，陈某生是审理该案合议庭的主管副庭长，曾某兴跟我说他又找过陈某生帮忙并送了30万元给陈某生。
5、三级法院于2012年10月22日下午在广州中院召开的曾某兴案件讨论的会议记录，内容为：陈某生在会议上提到了对案件中三份会议纪要的问题，同时对下一步要查明的事实提出了建议。
6、省法院于2012年10月30日上午在省法院召开研究曾某兴案件判决的会议记录，内容为：陈某生在会议上对三份会议纪要是否采信发表了自己的看法，提出以优势证据规则来判案。
7、刘某洲制作的电话记录，时间分别为2012年11月2日9时30分、14时40分和次日16时15分，内容为：陈某生来电对从化法院的判决书稿的证据采信和论述提出了意见。
8、广州中院黄某珠制作的电话记录，时间分别为2012年11月2日15时10分、2013年1月24日17时10分、同月27日10时24分、同年2月27日17时15分，内容为：陈某生来电称已与从化法院经办案件的刘某洲庭长电话联系相关判决书的修改意见，另外希望尽快处理。
9、省法院合议庭评议笔录，其中时间为2013年6月17日的合议庭评议笔录，合议庭成员为金某城、何某敏、王某坤，陈某生有列席，笔录具体内容为：陈某生只是在一开始介绍了曾某兴案的背景情况，其提到该案是中央政法委督办多年的积案，也是2012年十八大中央信访督导组带案督导的重点信访案件，省委政法委进行过多次协调，并主导多方联合调解，后因各方差距较大无法达成。合议庭该次评议认为即使省公路局乙方的签名和盖章存在瑕疵，也不足以否定整个《现场办公纪要》的真实性。合议庭的一致意见为驳回省公路局的再审申请。
时间为2013年7月29日的合议庭评议笔录，合议庭成员为金某城、何某敏、王某坤，陈某生没有列席，笔录具体内容为：合议庭该次评议的一致意见为近期组织双方当事人对省公路局提交的补充证据进行质证。
2013年8月28日的合议庭评议笔录，合议庭成员为金某城、何某敏、王某坤，笔录具体内容为：合议庭该次评议的一致意见为驳回省公路局的再审申请。
2013年9月17日的合议庭评议笔录，合议庭成员为金某城、何某敏、王某坤，笔录具体内容为：金某城有提到“双方提交的证据都比较多，但都无法达到完全彻底证明各自主张的程度，而就施工工程来讲，目前也不可能再通过司法鉴定的方式确定工程量和工程款，而法院又不可能不下结论，所以也只能依照优势证据规则，在现有证据的基础上进行分析判断。原审判决运用民事诉讼证据规则认定本案事实并无不当，适用法律和实体处理正确。当然，这两个案件只是目前的证据尚不足以推翻原审判决，如果有关机关通过进一步调查取证，导致刑事案件或其他方面有新的变化，并可能影响两案处理的，当事人还是可以依照法律规定启动再审程序”。合议庭该次评议的一致意见为驳回省公路局的再审申请。
10、省法院审判长会议笔录，时间为2013年8月30日，参与人员包括陈某生，金某城没有参会，具体内容为：陈某生在承办人何某敏介绍案情后第一个发言，其称“涉案工程04年完工，08年才进行第一次诉讼，本案最为特殊之处是，时隔这么多年已经没有办法对弃土的现场进行工程的鉴定了。有无弃土、弃土量是多少只能根据现场办公纪要和结算资料来确定。现在来看，这些现场办公纪要和工程结算资料是相互印证的，形成了证据链条。公路局认为现场纪要是伪造的，也在从化一审的时候申请了鉴定，但却拒不拿出自己手里持有的那一份原件做检材，导致鉴定无法进行。公路局提供的证据材料，存在不少相互矛盾的地方，反而是曾某兴一方在历次诉讼中所提交的证据材料，基本保持了前后一致，一二审法院都予以了认可”。审判长会议一致意见为驳回省公路局的再审申请。
11、省法院调查笔录，时间为2013年9月10日，地点为龙门县地派镇温泉酒店，审判人员为陈某生、金某城、何某敏，内容为：龙门法院的人称地派温泉酒店门口的河是天然的，一直都有；在酒店建之前，这里有温泉的泉眼，不可能给人填土；泉眼在山沟旁边，堆土的话就把泉眼堵住了。地派镇副书记称在地派温泉酒店这里堆土的可能性几乎是没有的，这里很多泉眼，不可能堵住泉眼，原地形也不可能堆土。
12、关于查看现场及走访相关部门的情况，落款时间为2013年9月10日，内容为：关于省公路局与基础公司、承包公司建设工程施工合同纠纷申请再审案，省法院审委会民专委于9月2日进行了讨论，该次会议决定请合议庭对本案相关的数据、事实再进行整理，并一一回应当事人的要求。根据该次审委会讨论决议，合议庭对本案有关事实进行了进一步的调查，包括于同月5日和10日两次查看现场，同时走访了相关知情人员。参与调查的人包括陈某生。
13、金某城于2013年9月12日9时48分制作的电话记录，内容为：龙门县国土局测绘大队工程师徐某东在电话中称龙门县地派镇1979年的地籍图上所表的“ IV龙地6439”标志左上边有两个标识，向下的小箭号代表农田，一个小圆圈上面一个短竖代表果树，这两个标识所在部分区域的海拔和旁边两边的山头比起来都要低些。
14、省法院审判委员会讨论案件记录，时间为2013年9月23日，陈某生有列席，具体内容为：有两位委员认为曾某兴案应该进入再审；其他委员均同意合议庭意见，驳回省公路局的再审申请；陈某生列席时有回答几个问题。该次审判委员会决议意见为：原审判决运用民事诉讼证据规则认定本案事实并无不当，适用法律和实体处理正确，省公路局的再审主张依据不足，驳回省公路局的再审申请。如果有关机关通过进一步调查取证，导致刑事案件有新的变化并可能影响本案处理的，可依法启动再审程序。
15、相关申诉案件的省法院延长审限告知书、文稿呈批表，陈某生有在相关文书上签名核稿。
16、广东天正司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，委托人为省公路局路桥管理中心，落款时间为2009年12月2日，内容为：广东省基础工程公司、广东省公路工程承包公司与省公路局合同纠纷案中的时间分别为2002年6月27日和同年8月16日的两份《现场办公纪要》现场办公人员签名之管理处栏内的“国道105线从化段改建工程管理处”印文均不是印章直接盖印形成，是打印形成；“刘广泉”、“董仁德”、“余锦州”签名均不是书写形成，是打印形成。
17、广东省公安厅刑事技术中心出具的文检鉴定书，委托单位为省检察院，落款时间为2010年10月15日，内容为：两份《现场办公纪要》存在擦刮、添加、打印签名字迹和印章印文多种伪造现象，即纸张右上方存在擦刮，其中一份《现场办公纪要》中的“2002年8月16日”中“8”由打印文字“3”手写添加形成；“刘广泉、董仁德、余锦州”签名字迹非手写形成，而是经扫描后由彩色喷墨打印机打印形成，其中两个“刘广泉”和“余锦州”签名字迹能完全重合；“国道105线从化段改建工程管理处”印文非盖印形成，而是经扫描后由彩色喷墨打印机打印形成。鉴定意见为两份《现场办公纪要》是局部伪造文件。
18、中国广州分析测试中心司法鉴定所出具的鉴定意见书，委托单位为省公路局，落款时间为2013年6月13日，内容为：广东省基础工程公司、广东省公路工程承包公司与省公路局合同纠纷案中的时间分别为2002年6月27日和同年8月16日的两份《现场办公纪要》上的签名、印文的形成时间不是在2002年期间形成。
19、广州市公安司法鉴定中心出具的文件鉴定书，委托单位为广州市公安局刑警支队三大队，落款时间为2013年11月25日，内容为：广东省基础工程公司、广东省公路工程承包公司与省公路局合同纠纷案中的《现场办公纪要》上的“国道105线从化段改建工程管理处”印章印迹不是直接盖印，是打印形成的。
20、广州市公安司法鉴定中心出具的文件鉴定书，委托单位为广州市公安局刑警支队三大队，落款时间为2014年3月12日，内容为：广东省基础工程公司、广东省公路工程承包公司与省公路局合同纠纷案中的《现场办公纪要》上“设计院”栏的签名字迹“林立新”与送来落款署名为“林立新”的样本字迹是同一人书写的，“管理处”栏的签名字迹“刘广泉、董仁德、余锦州”不是书写形成的，根据现有材料无法确定签名字迹“郭军强”、“梁志成”、“詹潮洲”与送来落款署名为“郭军强”、“梁志成”、“詹潮洲”的样本字迹是否同一人书写的。
21、广东省基础工程公司、广东省公路工程承包公司与省公路局合同纠纷案的一审、重一审、二审、重二审和再审裁判文书，内容为：从化法院的重一审判决书、广州中院的重二审判决书均支持了曾某兴方的诉讼请求，省法院也最终裁定驳回了省公路局的再审申请。其中从化法院重一审判决书的落款时间为2012年11月5日，广州中院重二审判决书的落款时间为2013年3月18日，省法院的驳回再审申请裁定书的落款时间为2013年9月26日。相关裁判文书均是经各自法院审判委员会讨论决定作出的。
22、省检察院粤检民抗字[2014]44号和45号民事抗诉书、省法院（2014）粤高法审监民抗字第91号和92号民事裁定书，内容为：申诉人省公路局与被申诉人广东省基础工程公司、广东省公路工程承包公司建设工程施工合同纠纷案，广州中院分别作出了（2012）穗中法民五终字第3915号和3916号民事判决，已经发生法律效力。省公路局不服，向检察机关申诉。2014年3月14日，省检察院向省法院提起抗诉。省法院于同月26日裁定上述案件由该院提审；再审期间，中止原判决的执行。
23、广州市公安局（2015）穗公预案字第0046号起诉意见书，内容为：该局经依法侦查查明，曾某兴伙同他人以伪造监理单位、业主单位公章及相关人员签名的方法，伪造了《现场办公纪要》等资料，向省公路局索取虚假的弃土超运费用46312743.52元，遭到省公路局拒绝后，向从化法院起诉，经一审、二审均得胜诉；还以上述方法，伪造了《现场办公纪要》等资料，虚构在工程中变更施工换填片石、涵洞基底换填两项工程，重复申报桥台台背回填工程，伪造更改护面墙工程支付方，诈骗省公路局工程款851998.21元。该局认为曾某兴的行为构成诈骗罪，将该案移送广州市人民检察院审查起诉。落款时间为2015年2月12日。
24、省公路局于2015年5月6日出具的关于国道105线从化段结算纠纷执行案件有关情况的说明，内容为：2013年3月18日，广州中院对相关民事纠纷案件进行了终审判决。同年4月12日，从化法院对该案立案执行，并从同年5月23日至同年9月4日陆续冻结了省公路局多个银行账户内的资金共计62771798.35元。同年12月25日，从化法院裁定冻结省公路局在建设银行的账户资金7000万元，并裁定解除了上述其他账户资金的冻结。2014年5月19日，从化法院通知续冻上述建设银行的账户资金7000万元，冻结期限为6个月（2014年6月27日至12月26日止），到期后自动解冻。2014年12月8日，省法院以该案事实认定需刑事案件的审理结果为依据而裁定中止审理，至今未有后续结果，执行程序也未见终止，致使省公路局遭受重大损失，包括专项款被法院冻结期间无法正常使用，降低了财政资金的使用效率；影响省公路局的正常还贷工作及融资信誉；项目至今无法竣工验收，要达到竣工验收标准需要支出巨额的维修费用。
25、省公路局于2015年5月7日出具的曾某兴闹访记录，内容为：曾某兴从2008年至2013年期间多次组织人员闹访。
26、被告人陈某生的供述，内容为：我在曾某兴与省公路局工程款结算的民事纠纷一案的审理过程中履行职责主要分两个阶段，第一个阶段是在该案的重一审、重二审时，我负责对该案进行协调、督办和指导；第二个阶段是在该案的申请再审阶段，我是合议庭的分管副庭长。
我在重一审、重二审阶段主要做了两项工作，一是多次参加该案的讨论会，根据从化法院承办人刘某洲和原承办人潘某忠他们个人汇报的案情、提供的部分证据，以及我在讨论会上获取的一些信息发表我的个人指导意见，总体上而言我是支持曾某兴的诉讼请求的。二是根据领导的口头指示，对承办人刘某洲经从化法院审委会讨论决定后起草的裁判文书进行了把关和提出修改意见。
我没有审阅过该案所有的案卷材料及证据情况，若是单从接触过的证据情况来看，是得不出支持曾某兴的诉讼请求这个结论的。因为片面听取了潘某忠、刘某洲等人的倾向性汇报，又从省委政法委那边听说省公路局曾愿意以3000万元的金额与曾某兴进行调解，也从王某洁那边听到曾某兴是如何有道理的言语，所以我主观上先入为主，认为曾某兴的诉讼请求是可以得到支持的。
刘某洲在完成重一审判决书初稿后，根据我院领导的指派，由我对该判决书进行审查把关。我重点审查了重一审判决书初稿的“本院认为”那部分内容，觉得初稿对关键性证据《现场办公纪要》的真实性没有论述，这会使得在案件事实中无法确认该现场办公会议的存在，因而无法得出支持曾某兴诉讼请求的结论，由于当时我们协调指导小组已经提出了要支持曾某兴诉讼请求的指导性意见，所以我便打电话给刘某洲，要他论述《现场办公纪要》的真实性，并在论证技术的角度上为他提供了一些具体的指导意见。现在回头来看，这个指导意见是有问题的，因为它违背了证据的真实性原则，我没有认真对《现场办公纪要》的真实性把好关，我的这个指导意见在某种程度上为重一审法官违法采纳伪造的证据来裁判民事案件提供了帮助。
该案进入申请再审阶段后，我是分管的副庭长，主要是列席合议庭评议、参加审判长会议以及列席审判委员会，对合议庭的处理意见进行审核，同时根据院领导的指示，也有和合议庭成员金某城、刘史丹、潘某忠到弃土现场调查取证，看看是否存在远程弃土的情况。
参加审判长会议时，该案的焦点问题是是否存在远程弃土的事实，我在承办人何某敏介绍完案情后第一个发表意见，认为曾某兴提供的现场办公纪要和工程结算资料是相互印证的，形成了证据链条，足以证明存在有远程弃土这个事实，其他人也分别从不同的角度发表了意见，但都认为现有证据足以证明存在有远程弃土这个事实。按照一般惯例，承办人何某敏介绍完案情后，便由审判长金某城第一个发表意见，但是那天金某城有事请假不在，所以就由我这个分管副庭长第一个发表意见。
我们在开了这次审判长会议之后，紧接着又召开了一次审委会。我记得在审委会上有几个委员有不同意见，认为现有证据还无法证明曾某兴主张的远程弃土事实，必须依法查清该事实。在这种情况下，审委会建议我们民一庭去草埔村、地派温泉两个弃土点进行现场调查。我们主要做了以下工作：一是去草埔村、地派镇温泉酒店实地考察核实；二是去找地派镇委副书记和当地几个村民了解有无弃土的情况，他们都倾向于说在地派温泉酒店那里是不可能进行弃土的，因为地派温泉酒店存在着一些泉眼，不可能进行弃土，但他们对于地派温泉酒店对面的清塘公路一侧少量弃土的说法不一致，有的说是修公路弃的土，有的说是温泉酒店建设时弃的土；三是去当地国土局、建设局调取了地籍图以及地派温泉酒店报建的一些资料。最终还是无法确定曾某兴是否有远程弃土的事实。
在现场调查后，审委会又讨论一次。我记得当时应该讨论过我们在草埔村、地派温泉两个弃土点现场调查的结果，其中部分委员认为该案有瑕疵，曾某兴的证据存在疑点，但是绝大多数委员均同意合议庭的驳回申请再审的意见。
法院判决省公路局需支付曾某兴约4700万元的工程款的主要依据是曾某兴提供的工程结算材料。我记得在裁判文书中是明确提出了不能适用部门规章的“视为认可”规则的，所以只有采取鉴定的方式才能确定具体的工程数量以及相应的工程款，但是由于省公路局有一定的过错导致该鉴定无法进行，所以才又重新以曾某兴单方面提供的结算资料和报告为依据，得出了这个工程款数字。
该案审查申请再审的时候，我很想避开这个案件，但我们庭长还是将该案放在我分管的合议庭，所以我还是没能完全避开。虽然我知道证据已经发生了变化，关键证据存在瑕疵，在没有查清有关证据真实性的情况下，我还是坚持了原来的观点，毕竟要我自己推翻自己的观点是很难接受的。现在回想起来，我的工作是做得不够扎实的，有些证据没有认真调查核实，对一些证据没有认真去思考。
二、受贿罪
被告人陈某生利用职务之便，为他人谋取利益，共收受贿赂款14.4万元，具体事实分述如下：
（一）收受曾某兴贿赂款8万元
被告人陈某生利用本人协调指导下级人民法院审理上述民事案件的职务便利，多次对关键证据发表对曾某兴方有利的倾向性意见，并应曾某兴请托催促广州中院尽快作出对曾某兴方有利的判决，在此过程中先后三次收受曾某兴贿赂款，共计8万元。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了下列证据予以证实：
1、证人曾某兴的证言，曾某兴关于该部分事实作出的证言最早一份时间为2014年7月21日，具体内容为：2012年，广东省基础工程公司、广东省公路工程承办公司承接的省公路局国道105线从化段A1和A5标段与省公路局的诉讼在广州中院进行二审，省法院民一庭负责指导广州中院对该案件的审理工作，我当时作为诉讼代理人参与诉讼。为了使案件能够胜诉，我通过认识的省法院法官邱某宽约省法院民一庭具体负责指导该案件的副庭长陈某生吃饭。当时在广州市跑马场的一个酒楼吃饭的时候，我向陈某生介绍了一下案件的有关情况，并表明自己是这个案件的诉讼代理人，希望他在审理的时候关照一下，陈某生表示到时再看看。饭后我送给邱某宽和陈某生每人一袋礼品，袋子里面装了两条中华香烟、两支轩尼诗洋酒。大约过了几天的一天晚上七八点钟，我开车去到陈某生居住的金羊花园小区，打电话约陈某生出来见面，当时向他讲了一下目前案件的进展情况，希望他催促一下案件的进度，在判决方面尽量给予关照，判我方胜诉。临走时我送了一个袋子给陈某生，里面装了两瓶轩尼诗洋酒和一个信封，信封内装了2万元。当时陈某生推搪了一下，我把袋子放下就走了。当天晚上，陈某生打电话给我说不能收钱。第二天，陈某生通过邱某宽将2万元退还给了我。过了没多久的一天晚上，因陈某生不收钱，我觉得他可能不会帮我办事，所以再次准备好现金和礼品去到金羊花园小区附近，打电话约他见面，我再次请他帮忙催促广州中院审判并在案件判决方面给予帮助和关照，作出有利于我方的判决。临走时我又将一个礼品袋放下然后就离开了，袋子里面装着两瓶轩尼诗洋酒和一个信封，信封内装了2万元。当天晚上，陈某生打了好几次电话给我，我都没接。后来陈某生就没再提了。后来到了2013年，当时广州中院在省法院的指导下对案件作出了驳回上诉、维持原判，即有利于我们一方的判决结果。我想送钱给陈某生感谢他在这个案件中给我们的关照，于是打电话给他，当时他说送小孩去杨箕村附近读书，我们就约在那附近见面。我准备好一个袋子，里面装了两瓶轩尼诗洋酒和两个信封，每个信封装了2万元，一共是4万元，之后去到杨箕村附近。当时陈某生站在路边等我，我下车把礼品袋放在他旁边，跟他说感谢他在案件上的帮忙。当时陈某生想把东西退还给我，我没有要就跑了。事后，陈某生打电话给我，说我这样送东西不行，想叫我把钱拿回去。我说我不在广州，以后再说，也没有去拿回那些钱。
因为自己的案件争议较大，而且对方也上诉到广州中院，我怕案件的结果不利于自己一方，希望陈某生能在这个案件的处理中给予关照，作出有利于我们的判决，所以就想通过送礼品和金钱给他搞好关系，感谢他能在指导处理这个案件的时候作出有利于我们的判决，并希望他能在日后继续给予关照和支持。
2、被告人陈某生的供述，陈某生关于该部分事实作出的供述最早一份时间为2014年9月16日，具体内容为：因为在曾某兴与省公路局工程款民事纠纷一案中，我是代表省法院指导该案的，所以曾某兴在该案重二审期间请求我帮他催促一下办案进度，并希望我向合议庭打招呼作出对他有利的判决，分三次送给了我合共8万元现金。我帮曾某兴向广州中院的黄某珠打了电话，要求黄某珠加快办案进度。
在该案重二审期间的一天中午，我的老领导邱某宽带我去广州市跑马场的马会酒店吃饭，当时曾某兴也在。吃完饭邱某宽开车载我回到单位后，邱某宽口头说要送瓶酒给我。我猜一定是曾某兴托邱某宽送给我的，当时考虑到曾某兴跟省公路局正在打官司，而我又指导该案件，于是拒绝了。十多天后，曾某兴打电话给我说他已经到了我居住的金羊花园小区里，想我和他见面。开始我拒绝和他见面，但他一直打电话给我。碍于他是老庭长的朋友，我和他在金羊花园小区会所的旁边见了一面，我答应帮他催促一下广州中院的办案进度，但没答应帮他向合议庭打招呼。后曾某兴放了一个礼品袋到我脚边，我让他拿走，但他没有听就离开了。我拿回家后发现袋子里装有两瓶洋酒和2万元现金，现金是装在一个信封里的。
约半个月后，曾某兴又打电话给我要求和我见面，地点同样在金羊花园小区会所旁边。这次见面后，曾某兴只是拜托我催促一下广州中院的办案进度，并没有要我帮忙向合议庭打招呼，我答应了。后他又拿了一个和第一次一样的礼品袋给我。我回家后发现袋子里同样装有两瓶洋酒和2万元现金，数量和包装都和曾某兴第一次送给我的是一样的。
又过了约一个月，广州中院快要作出判决的时候，曾某兴又打电话给我要求和我再见面，见面地点还是在金羊花园会所旁边。我觉得曾某兴当时应该已经知道广州中院作出了对他有利的判决结果，他说要感谢我，临走时又送给我两瓶洋酒和4万元现金，都装在同一个礼品袋里，其中4万元现金是分别用两个信封装着的。
（二）收受陈某莹贿赂款2万元
2005年春节前，被告人陈某生在办理黄某洁与东莞市常平镇陈屋贝管理区、东莞市常平镇陈屋贝经济联合社、东莞市常平镇陈屋贝村民委员会农业土地承包合同纠纷上诉案件的过程中，作为该案的主审法官，收受原告黄某洁的代理人陈某莹贿赂款2万元后，将该案发回东莞市中级人民法院重审。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了证人陈某莹的证言及相关辨认笔录、证人陈某坚的证言、（2005）粤高法民一终字第153号民事裁定书、被告人陈某生的供述等证据予以证实。
（三）收受廖某国贿赂款2万元
2011年初，被告人陈某生在办理福建省土木建设实业有限公司（以下简称土建公司）与三星工程有限公司、沙伯基础创新塑料（中国）有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案件的过程中，作为该案的主审法官，收受土建公司的代理人廖某国贿赂款2万元，改判原审判决认定的事实，作出有利于土建公司的判决。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了证人廖某国的证言、（2011）粤高法民一终字第1号民事判决书、被告人陈某生的供述等证据予以证实。
（四）收受卢某权贿赂款2万元
2014年上半年，被告人陈某生在办理中铁珠海分公司与澳门人蔡某章的房产纠纷上诉案件的过程中，作为该案的主审法官，收受蔡某章的委托人卢某权贿赂款2万元，作出有利于蔡某章的判决。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了证人卢某权的证言及相关辨认笔录、证人赵某升的证言、（2013）粤高法民一终字第119号民事判决书、被告人陈某生的供述等证据予以证实。
（五）收受王某华贿赂款4000元
2012年春节后，被告人陈某生在办理河源市东源县柳星村民委员会、东源县山门坝种养场与河源市富源水电有限公司财产损害赔偿纠纷一案中，收受河源市富源水电有限公司的代理人王某华贿赂款4000元。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了下列证据予以证实：
1、证人王某华的证言，内容为：我和陈某生是武汉大学的校友。2012年，深圳富源集团到河源投资兴建水电站，因为当地村民存在抢种果树等情况，他们提出了赔偿几千万元的不合理要求，河源法院支持了该要求。富源集团上诉到省法院，委托我们律师事务所担任诉讼代理人，该案由陈某生负责的民一庭办理。因为该案的判决确实存在违背事实的情况，我就向陈某生介绍了该案的情况。同年春节前后，我们几个校友约出来一起吃饭，我给了陈某生两个红包，总共4000元。当时主要是考虑到春节到了，我送给陈某生的小孩红包；另外也是考虑到校友聚会，相互加深了解；也有考虑到该案的判决确实有问题，希望省法院能够维护我们的合法权益。后来该案被发回重审了。
2、（2012）粤高法民一终字第14号民事裁定书，内容为：省法院以原审判决认定事实不清，程序违法，可能影响案件正确处理为由，裁定将相关案件发回河源中院重审。该案审判长为陈某生。
3、被告人陈某生在侦查阶段的供述，内容为：2012年春节过后，一名叫王某华的律师在我办公室要求我关照一个案件，他是河源一个水电站的代理人，他给了我两个利是包，每个2000元，一共4000元。后来我将该案发回重审了。
案发后，被告人陈某生的妻子向检察机关退出了全部赃款。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了中国建设银行单位客户专用回单、扣押财物清单等证据予以证实。
此外，公诉机关还向法庭出示了被告人陈某生的身份证明材料、广东省人民检察院渎职侵权侦查二处出具的侦破经过等综合证据。
公诉机关认为被告人陈某生身为国家机关工作人员，滥用职权，情节特别严重，又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条之规定，应当以滥用职权罪、受贿罪追究其刑事责任。
被告人陈某生辩称，1、关于滥用职权罪，其在省公路局与曾某兴建设工程合同纠纷一案中不存在任何滥用职权的行为，其所有行为均是基于领导指派和职责要求而进行的。该案每个阶段的裁判结果均是由各级法院审委会讨论决定的，其根据合议庭汇报的案情和自己对法律的理解提出参考性的指导意见和核稿意见，即使事后发现有误，也是业务水平和认知能力的问题，根本不存在其误导合议庭甚至审委会的问题，也没有因为其行为造成省公路局的经济损失和声誉受损，其行为最多只是在该案申诉审查阶段违反了回避制度，但不构成滥用职权罪；2、关于受贿罪，其只收受了曾某兴2万元，而非指控的8万元，另外其收受其他几名行贿人的贿赂是基于做顺水人情，客观上没有为他们谋取不正当利益；3、滥用职权罪和受贿罪依法应从一重罪处罚，不应数罪并罚；4、其有自首情节，且退还了全部赃款，请求从轻处罚。
辩护人辩称，一、关于滥用职权罪：被告人陈某生在曾某兴案件重一审和申请再审过程中，既无法定职权，也没有超越其应有的职权，更没有造成错判结果，因此其没有任何滥用职权的行为，其行为不符合滥用职权罪的构成要件，具体理由如下：（一）在曾某兴案件重一审过程中，陈某生没有滥用职权的行为。1、陈某生根据省法院领导的临时安排，参加省委政法委组织的对曾某兴案重一审的三级法院协调，无任何法定职务，也无法定职权；2、曾某兴案重一审时，陈某生根本没有见过曾某兴，其根本就不存在滥用职权的动机和目的；3、陈某生根据省法院领导的安排，对从化法院判决书初稿提出修改意见，没有滥用职权；4、陈某生的行为根本不可能造成错判结果，其行为与判决结果之间没有因果关系；5、重一审判决即使是错判，因省公路局上诉，该判决也没有生效，没有造成任何损害后果。（二）在曾某兴案申请再审过程中，陈某生作为省法院民一庭副庭长，不是滥用职权，而是谨慎履行职责。1、陈某生已主动提出回避，已拒绝领导要求其担任曾某兴案审判长的要求，其没有滥用职权的动机；2、陈某生作为民一庭副庭长，一直在谨慎履行职责，根本没有滥用职权，其是受合议庭的邀请而列席合议庭评议的，并非其主动参加，且其实际参与案件的事实调查，是在谨慎履行副庭长的职责，其参与审判长联系会议也是完全符合规定的，另外其列席审委会，也仅是根据合议庭审理报告解释了两个问题，并没有滥用职权；3、驳回省公路局申请再审的结果是省法院审委会集体决策的，不是陈某生一人行为所导致，其行为与裁判结果之间没有因果关系。（三）公诉机关指控陈某生的行为导致省公路局遭受工程款及利息损失毫无事实和法律依据。（四）陈某生在三级法院协调会和省法院审判长联席会议上支持曾某兴的主张，其运用的是优势证据规则，该规则不仅是曾某兴案件应适用的正确规则，也是民商事审判中公认的规则。二、关于受贿罪：（一）公诉机关指控陈某生收受曾某兴贿赂8万元，就该事实陈某生和曾某兴供述的款项和次数等细节并不一致，现没有其他证据佐证，故应根据有利于被告人的原则，认定陈某生收受曾某兴的贿赂款为2万元；（二）公诉机关指控陈某生收受王某华贿赂4000元，该款项是王某华在春节期间送给陈某生的红包，按照我国传统习惯，该数额没有超出正常的范围，且相关案件最终的判决结果是根据事实和法律作出的，陈某生收受红包的行为与其审理的案件结果之间并不存在权钱交易的关系。（三）陈某生接受钱财后，并没有给国家和当事人造成任何经济损失，也没有任何证据证明是错误判决，其犯罪行为的社会危害性相对较低，且其家属代其退出了全部违法所得，建议对其从轻处罚。
经审理查明，公诉机关指控被告人陈某生身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受曾某兴6万元，陈某莹、廖某国、卢某权各2万元，王某华4000元，共计124000元，为上述人员谋取利益的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于被告人陈某生的行为是否构成滥用职权罪的问题。所谓滥用职权罪，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。成立滥用职权罪，首先是要有职权，其次是要有滥用职权的行为，再次是公共财产、国家和人民利益有遭受重大损失，最后是滥用职权行为与损害后果之间必须存在刑法意义上的因果关系。具体到本案而言，公诉机关指控陈某生的滥用职权行为主要发生在曾某兴案的重一审阶段和申请再审阶段。首先，在该案重一审阶段，这里有个前提是从现有证据来看，陈某生这个时候并没有收受曾某兴财物，甚至还没有与曾某兴真正认识。陈某生参加讨论会发表了自己的意见并对判决书初稿进行把关，这是基于有关部门和上级领导的安排，从形式上来看其确有指导的职权。在实践中，很多情况下，本身就是因为有很大的争议才需要召开讨论会，而对于这种指导职权的行使，往往也就是听取汇报、询问承办人，再发表自己的意见。对于证据的采信、事实的认定，特别是有争议的证据的采信、事实的认定，不同的法官可能有不同的看法，否则根本没有必要采用合议制度、审判委员会制度，也没有必要设置一二审、再审。陈某生多次参加讨论会，通过听取汇报等方式，形成了自己的观点，发表了自己对证据采信、事实认定的看法，虽然其作为省法院的全国审判业务专家，在实践中下级法院可能一般都会参照其的意见处理，但由于参会的还有省法院的其他领导，其发表的只是个人的看法，行使的也只是指导的职权，在形式上并不具有决定性，真正具有决定性的是会议最终形成的决议，因此，即使从事后看，可能囿于当时业务水平和认知能力的原因，其发表的看法是错误的，也不宜认定是在滥用职权。其次，在该案申请再审阶段，上级领导指定由陈某生分管的合议庭办理，其实际上被赋予了指导和审核的职权，因其与曾某兴之间在重二审阶段有过钱权交易的关系，其应该回避而没有回避，确实违反了相关规定，但由于这也只是一种指导和审核的职权，对最后结果的作出同样不具有决定性。即使陈某生所发表的意见能够影响重一审、重二审的结果，甚至是申请再审案件承办合议庭的评议结果，但该案驳回再审申请的结果是省法院审委会讨论决定作出的，其只是列席了审委会，回答了几个问题，这能够影响到整个审委会的意见吗？答案显然是否定的，这从省法院审委会讨论案件记录就可以看出，当时有委员明显持不同意见。对于经审判委员会讨论的案件，出现错案时，一般来说承担责任的主体是审判委员会委员，除非合议庭故意隐瞒了证据。因此，即使陈某生违反相关回避的规定行使了指导和审核的职权，但该行为并不必然导致最后驳回省公路局再审申请结果的作出，更何谈与公诉机关指控的所谓损害后果之间存在刑法意义上的因果关系。退一步说，即使陈某生的行为被认定为滥用职权，但本案的损害后果也只是省公路局的银行账户资金被冻结，损失并没有实际发生，而至于是否存在其他方面的财产损失，现没有充分的证据证实，另外本案有无严重破坏司法公正、损害国家机关和司法机关形象等损失也没有证据证实，从这个角度看，陈某生的行为同样也不构成滥用职权罪。综上，公诉机关指控陈某生的行为构成滥用职权罪事实不清、证据不足，本院不予支持，采纳陈某生的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见。
关于被告人陈某生收受曾某兴现金数额的问题。证人曾某兴称一共送了三次钱给被告人陈某生，前两次数额均为2万元，其中第一次所送的2万元陈某生在事后第二天通过邱某宽退还给了他；第三次数额为4万元。陈某生在接受侦查人员问话时一直稳定供述一共三次收受了曾某兴的钱，前两次数额均为2万元，第三次数额为4万元。综合两人的上述供述分析，就第一次，现可以认定曾某兴送了2万元给陈某生，但曾某兴称事后陈某生将钱退给了他，而陈某生却没有提到有退钱的事实，两人就该事实的说法存在矛盾，在得不到其他证据补强的情况下，根据有利于被告人的原则，本院认定事后陈某生有退钱给曾某兴，也即该笔款项不应计入受贿数额；就第二、三次，两人的说法能够相互印证，可以认定曾某兴分两次送了6万元给陈某生，该笔款项应当认定为受贿数额。综上，本院认定陈某生收受曾某兴的现金数额为6万元。
关于被告人陈某生收受陈某莹、王某华、廖某国、卢某权的款项能否认定为受贿数额的问题。综合上述几名证人的证言和被告人陈某生的供述等证据可以认定，当时陈某生明知上述几名证人均有案件要求其关照而收受了他们的财物，应当认定为“为他人谋取利益”，而至于客观上有没有为他们谋取利益对该认定并无影响，相关款项均应认定为受贿数额，陈某生的相关辩解及其辩护人的相关辩护意见理据不足，不予采纳。
关于被告人陈某生有无自首情节的问题。综合本案的相关证据可以看出，办案机关并没有出具陈某生有自首情节的证明，而曾某兴供述其送钱给陈某生的时间又早于陈某生的供述，故不能认定陈某生有自首情节，陈某生的相关辩解理据不足，不予采纳。
本院认为，被告人陈某生身为国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。陈某生归案后如实供述自己的罪行，且退出了全部违法所得，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某生犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月30日起至2016年7月29日止。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
二、被告人陈某生退出的违法所得124000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄丛西
人民陪审员 甘湛虹
人民陪审员 周少冰
二○一六年六月三十日
书 记 员 钟绮文
