广东省佛山市南海区人民法院

刑 事判 决 书

    （2016）粤0605刑初715号

公诉机关佛山市南海区人民检察院。

被告人麦某华，男，1980年11月13日出生于佛山市南海区，汉族，初中文化，无固定职业，住南海区狮山镇松岗沿江南路8号B3座202房，因本案于2015年11月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人陈志雄、钱嘉志，均系广东中信致诚律师事务所律师。

被告人潘某成，男，1948年11月13日出生于广东省新兴县，汉族，小学文化，无固定职业，住佛山市南海区丹灶镇有为大道永兴楼B座204房，因本案于2015年11月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人彭绍伦，系广东循理律师事务所律师。

被告人陆某群，女，1954年11月3日出生于佛山市三水区，汉族，小学文化，无固定职业，住佛山市南海区丹灶镇有为大道永兴楼B座204房，因本案于2015年11月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人劳艳婷，系广东循理律师事务所律师。

被告人钟某（自报名），男，1991年10月22日出生于广西壮族自治区防城港市防城区，汉族，初中文化，无固定职业，住防城区站前路一巷7号，因本案于2015年11月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月8日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。

辩护人罗飞龙，系广东木铎律师事务所律师。

佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2016]353号起诉书指控被告人麦某华、潘某成、陆某群、钟某犯非法经营罪，于2016年2月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员周华出庭支持公诉，四名被告人及各辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公诉机关指控，2015年8月起，被告人麦某华在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后十余次向“林生”（另案处理）购买红双喜等牌子的走私香烟，用于销售赚取利润。同年11月2日下午，麦某华打电话向“林生”订购20件红双喜等牌子的走私香烟。同月4日凌晨2时许，“林生”派一不知名男子（另案处理）开车运输走私香烟到麦某华位于佛山市南海区狮山镇松岗沿江南路8号B3座102房的住宅处，麦某华收货后支付了货款约3万元。后民警协同佛山市南海区烟草专卖局工作人员进入上述住宅搜查，当场抓获麦某华，并扣押堆放在大厅的2000条红双喜等牌子走私香烟。经广东省质量监督烟草检验站抽样检验，上述卷烟全部属真品卷烟；经佛山市南海区价格认证中心鉴定，上述卷烟价值合计152020元。

2015年9月、10月，被告人潘某成在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，先后打电话向“林生”购买红双喜等牌子走私香烟。每次“林生”派被告人钟某及“三仔”（另案处理）在凌晨送货到潘某成位于佛山市南海区丹灶镇有为大道5号B座永兴楼的家中，由潘某成及其妻子被告人陆某群一起接收、核对，然后予以销售赚取利润。同年11月2日，潘某成再次联系“林生”订购60件红双喜等牌子走私香烟。同月4日凌晨2时许，“林生”安排钟某驾驶一辆粤KZY3***号黑色别克商务车运输走私香烟到潘某成的住处。潘某成、陆某群打开3、4号车库大门，让钟某开车进入车库准备关上车库大门卸货时，被民警及佛山市南海区烟草专卖局工作人员抓获。民警当场扣押了走私香烟共计593条、上述别克汽车一辆及车上的60件走私香烟。经广东省质量监督烟草检验站抽样检验和佛山市南海区价格认证中心价格鉴定，上述车库被扣押的593条走私香烟全部属真品卷烟，共价值42900元；上述别克商务车上的60件走私香烟全部属真品卷烟，共价值213500元。

就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关在案证据予以证实，并认为四被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；四被告人归案后均如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚；被告人陆某群、钟某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定处罚。

四被告人对公诉机关的指控均无异议。

被告人麦某华的辩护人向法庭提交了证据烟草专卖零售许可证，并认为：1、麦某华是初犯、如实供述自己的罪行；2、从麦某华处扣押的卷烟的价值与实际市场价格或者麦某华的购进价格均相差较大，且麦某华与其母亲陈某莲一起经营烟酒行，并以其母亲名义领有香烟零售专卖许可证，建议量刑时予以考量。综上，请求对麦某华从轻处罚并适用缓刑。

被告人潘某成的辩护人认为：1、从涉案车辆上起获的60件香烟由于未交易完毕，不应计入潘某成非法经营的金额，即使计入，也应当按照该批香烟的购买价格认定涉案金额；2、潘某成是初犯、认罪态度好、年龄较大。综上，请求对潘某成从轻处罚并适用缓刑。

被告人陆某群的辩护人认为：1、从涉案车辆上起获的60件香烟由于未交易完毕，不应计入陆某群非法经营的金额；2、陆某群非法经营的卷烟的价值应当根据市场价格认定；3、陆某群是从犯、认罪态度好。综上，请求对陆某群从轻处罚并适用缓刑。

被告人钟某的辩护人以钟某是从犯、认罪态度好、获利少为由，请求对其从轻处罚并适用缓刑。

经审理查明，公诉机关指控被告人麦某华、潘某成、陆某群、钟某非法经营的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，民警从潘某成、陆某群的车库中扣押的走私香烟共计593条，经广东省质量监督烟草检验站抽样检验和佛山市南海区价格认证中心价格鉴定，上述车库被扣押的593条走私香烟中其中389条属真品卷烟，共价值47000元。公诉机关指控该部分事实有误，本院予以纠正。

关于麦某华、潘某成、陆某群的辩护人提出起获的涉案卷烟的价值确定问题。经查，依照有关司法解释，涉案卷烟的价格能够查清购买或者销售价格的，才依照该相关价格计算，但本案中除各被告人供述外，并无其他证据证实起获卷烟购买或者销售价格，故根据现有证据难以查清，本案依照有关部门出具的价格证明予以认定涉案卷烟的价值具有理据，本院予以确认；但考虑到客观现实以及生活经验，对各被告人供述的涉案卷烟的购买价格，本院在量刑时予以酌情考量。

关于麦某华的辩护人提出麦某华与其母亲陈某莲一起经营烟酒行，并以其母亲名义领有香烟零售专卖许可证，建议量刑时予以考量的问题。经查，麦某华辩护人提交的烟草专卖零售许可证上经营者为陈某莲，并非麦某华，且根据麦某华的供述反映其有帮助其母亲陈某莲打理杂货店，杂货店不再经营后其向他人购入了涉案卷烟并存放于自己的住处予以销售，而根据该许可证的许可范围为限于本经营场所范围内与工商营业执照同时使用，另麦某华购买走私香烟亦违反相关法规，故麦某华的辩护人提出的该点辩护意见理据不足，本院不予采纳。

关于潘某成、陆某群的辩护人提出从涉案车辆上起获的60件香烟不应计入潘某成、陆某群非法经营金额的问题。经查，涉案车辆上起获的60件香烟为潘某成主动联系购买，并且该批货物已经送至潘某成住处的车库内，只是因为执法人员查获而没有卸货，故该批货物应当计入两人非法经营的数额内，两辩护人的该点辩护意见理据不足，本院不予采纳。

    本院认为，被告人麦某华、潘某成、陆某群、钟某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相应许可证明非法经营烟草专卖品，其中，麦某华的行为属情节严重，潘某成、陆某群、钟某的行为属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关所控罪名成立。在潘某成、陆某群共同犯罪中，潘某成起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；陆某群起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。钟某在其参与的共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。关于本案查扣的卷烟，被告人麦某华、潘某成、陆某群均已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对麦某华依法比照既遂犯从轻处罚，对潘某成、陆某群依法比照既遂犯减轻处罚。四名被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚并适用缓刑。采纳各辩护人的相关辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：

一、被告人麦某华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。

二、被告人潘某成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。

三、被告人陆某群犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。

四、被告人钟某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。

五、扣押的卷烟合共60件又2593条，予以没收并销毁；扣押的粤KZY3***号黑色别克汽车一辆，由暂扣机关予以发还权属人。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。

审  判  长  李  军

    人民陪审员  莫小慧

人民陪审员  郑悦东

 

二○一六年三月十六日

 

书  记  员  钟绮文

附相关法律法规：

《中华人民共和国刑法》

第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三条 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定“情节严重”：

（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；

（二）非法经营卷烟二十万支以上的；

（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。

具有下列情形之一的，应当认定为第二百二十五条规定的“情节特别严重”：

（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

（二）非法经营卷烟一百万支以上的。