广东省佛山市南海区人民法院
刑 事判 决 书
（2016）粤0605刑初416号
公诉机关佛山市南海区人民检察院。
辩护人李穆娟、罗茜，均系广东宝慧律师事务所律师。
被告人张某庭，男，1987年11月21日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省韶关市浈江区松树岭北村83号，因本案于2015年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。
辩护人朱嬿羽，系广东人可和律师事务所律师。
被告人赵某华，女，1987年10月8日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省汕头市潮南区仙城镇仙门城老厝后音城一巷3号，因本案于2015年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。
被告人赵某惠，女，1993年11月10日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省汕头市潮南区仙城镇仙门城老厝后音城一巷3号，因本案于2015年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。
被告人赵某钦，男，1992年5月1日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省汕头市潮南区仙城镇仙门城老厝后音城一巷3号，因本案于2015年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。
被告人唐某东（自报名），男，1994年6月15日出生于广东省惠来县，汉族，初中文化，农民，住惠来县隆江镇孔美管区后埔二巷4号，因本案于2015年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。
被告人赵某杰，男，1995年12月16日出生于广东省潮阳市，汉族，初中文化，无固定职业，住广东省汕头市潮南区仙城镇仙门城新向东五巷9号，因本案于2015年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被取保候审。
被告人李某梅，女，1990年7月10日出生于四川省平昌县，汉族，高中文化，无固定职业，住四川省巴中市巴州区印盒路12幢1单元603房，因本案于2015年4月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，同年6月12日被取保候审。
辩护人何佛元，系广东人可和律师事务所律师。
佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2015]4631号起诉书指控被告人赵某龙、张某庭、赵某华、赵某惠、赵某钦、唐某东、赵某杰、李某梅犯非法经营罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。佛山市南海区人民检察院指派检察员何辉英出庭支持公诉，八名被告人及各相关辩护人李穆娟、朱嬿羽、何佛元均到庭参加诉讼。本案因公诉机关补充侦查而延期审理，现已审理终结。
公诉机关指控，1、2014年6月开始，被告人张某庭从广州市白云区的金泰烟酒商行购进“ESSE”等无合法来源的国外品牌香烟，在尚未取得烟草专卖部门许可的情况下，从2014年上半年起，私自在淘宝网上开设“嘉盛兴酒行（又叫
2、被告人赵某龙和赵某林（另案处理）在未取得烟草专卖许可证的情况下，在广州市白云区白云粮油批发市场南街3号经营金泰烟酒商行和设立仓库。2014年3月开始，赵某龙主管经营该烟酒行，对外销售国产烟、无合法来源的国外品牌香烟和出口装香烟，品牌有“爱喜”、“万宝路”、进口“南洋双喜”、“
上述共查处总计价值1217575.8元的无合法来源的外国香烟。
就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关在案证据予以证实，并认为被告人赵某龙、赵某华、赵某惠、赵某钦、唐某东、赵某杰违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人张某庭、李某梅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
八名被告人对公诉机关的指控均无异议。
被告人赵某龙的辩护人认为：1、佛山市南海区烟草专卖局对涉案卷烟认定的价格过高；2、本案被查获的卷烟尚未销售，属于犯罪未遂；3、赵某龙认罪态度好。请求对赵某龙从轻处罚。
被告人张某庭的辩护人以张某庭认罪态度好、涉案卷烟为真品香烟为由，请求对其从轻处罚。
被告人李某梅的辩护人以李某梅是从犯、认罪态度好为由，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，公诉机关指控被告人赵某龙、张某庭、赵某华、赵某惠、赵某钦、唐某东、赵某杰、李某梅非法经营的基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于公诉机关指控张某庭至被查获时已销售价值17万元的“ESSE（爱喜）”等牌子的无合法来源的外国香烟的事实，该部分事实只有张某庭的供述予以证实，并无其他证据予以佐证，本院不予认定。
另据公安机关出具的扣押清单查明，民警从被告人赵某龙处扣押了赃款51000元、硬盘录像机1台、微型计算机1台，从被告人唐某东处扣押了粤Y80N**号五菱之光小面包车1辆。
关于赵某龙的辩护人提出起获的涉案卷烟的价值确定问题。经查，依照有关司法解释，涉案卷烟的价格能够查清购买或者销售价格的，才依照该相关价格计算，但本案中除各被告人供述外，并无其他证据证实起获卷烟购买或者销售价格，故根据现有证据难以查清，本案依照有关部门出具的价格证明予以认定涉案卷烟的价值具有理据，本院予以确认；但考虑到客观现实以及生活经验，对各被告人供述的涉案卷烟的购买价格，本院在量刑时予以酌情考量。
本院认为，被告人赵某龙、张某庭、赵某华、赵某惠、赵某钦、唐某东、赵某杰、李某梅违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无相应许可证明非法经营烟草专卖品，其中，张某庭、李某梅的行为属情节严重，赵某龙、赵某华、赵某惠、赵某钦、唐某东、赵某杰的行为属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关所控罪名成立。在张某庭、李某梅的共同犯罪中，张某庭起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；李某梅起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。在赵某龙、赵某华、赵某惠、赵某钦、唐某东、赵某杰共同犯罪中，赵某龙起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；赵某华、赵某惠、赵某钦、唐某东、赵某杰起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。关于本案查扣的卷烟，八名被告人均已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对赵某龙依法比照既遂犯减轻处罚，对张某庭、赵某华、赵某惠、赵某钦、唐某东、赵某杰、李某梅依法比照既遂犯从轻处罚。八名被告人归案后均如实供述自己的罪行，依法从轻处罚并适用缓刑。采纳各辩护人的相关辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人赵某龙犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十五万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
二、被告人张某庭犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
三、被告人赵某华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
四、被告人赵某惠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
五、被告人赵某钦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
六、被告人唐某东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
七、被告人赵某杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
八、被告人李某梅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）。
九、禁止被告人赵某龙、张某庭、赵某华、赵某惠、赵某钦、唐某东、赵某杰、李某梅在缓刑考验期内从事经营卷烟的活动。
十、从被告人赵某龙处扣押的赃款51000元、硬盘录像机1台、微型计算机1台，予以没收，上缴国库；从被告人唐某东处扣押的粤Y80N**号五菱之光小面包车1辆，予以发还权属人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。
审 判 长 李 军
人民陪审员 周少冰
人民陪审员 甘湛虹
二○一六年五月四日
书 记 员 钟绮文
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
