广 东 省 佛 山 市 南 海 区 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2011）佛南法民一初字第5960号
原告**，男，1967年10月17日出生，汉族，住**，公民身份号码：**。
委托代理人**、**，分别系广东连通律师事务所律师、律师助理。
被告**，住所：**，工商注册号码：**。
法定代表人**，经理。
委托代理人**，系广东通利达律师事务所律师。
第三人**，住所：**，工商注册号码：**。
法定代表人**。
第三人**，男，1966年6月11日出生，汉族，住**，公民身份号码：**。
上列第三人的共同委托代理人**，系广东道正律师事务所律师。
原告**与被告**劳动合同纠纷一案，佛山市禅城区人民法院于2011年6月15日立案受理，后该法院将本案移送至本院。本院于2011年8月9日受理后，依法适用简易程序进行审理。被告于2011年8月30日对本案提出管辖权异议，处理管辖权异议期间自2011年8月30日至同年10月6日。根据被告的申请，本院依法追加**、**作为本案第三人，并于同年10月28日公开开庭进行了审理本案。原告的委托代理人**，被告**（下简称**）的委托代理人**，第三人**（下简称**）、**的共同委托代理人**均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告自2003年1月开始在被告处工作并担任被告的法定代表人，原告在工作期间认真负责，严格履行作为法人的职责，并一直工作至今。2010年5月，原告不再担任被告的法定代表人职务，但双方的劳动关系仍然未解除。被告自2009年9月开始不向原告支付工资。被告应向原告支付2009年至2011年2月期间18个月工资63000元，并应加倍支付工资63000元。由于原告已在被告处连续工作8年多，被告应支付8.5个月的经济补偿金29750元。原告进入被告处工作至今，被告一直不按规定和原告签订书面劳动合同，故应向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额38500元，并应加倍支付工资38500元。由于被告的上述违法行为严重损害了原告的合法权益，原告已向佛山市禅城区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁，该仲裁委员会在2011年6月3日作出了佛禅劳仲案非终字C[2011]048号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，故向法院起诉请求判令：1.解除原告与被告的劳动关系；2.被告向原告支付拖欠2009年9月至2011年2月期间18个月工资18×3500=63000元并加倍支付工资63000元；3.被告向原告支付解除劳动合同8.5个月的经济补偿金8.5×3500=29750元并加倍支付经济补偿金29750元；4.被告向原告支付未按规定签订书面劳动合同11个月双倍工资差额11×3500=38500元并加倍支付工资（即双倍工资差额部分）38500元。
在庭审中，原告明确在本案中仅要求?桓娉械Ｔ鹑危灰蟮谌顺械Ｔ鹑巍?
被告辩称，首先，原、被告之间不存在劳动关系。被告是张槎街道所设的集体企业，大概在1995年建成，包括餐饮、桑拿等部分，建成后一直以租赁经营方式由他人承包经营，从2007年开始租赁给第三人**，之后以补充协议方式延长至2009年8月31日。桑拿属于特殊行业，可以经营桑拿业务的牌照是不能转名的，故即使租赁给其他人，也必须使用**的名称。桑拿行业属于比较敏感行业，若出现问题，法定代表人是需要承担责任的，故谁租赁经营谁做**的法定代表人。被告只负责收取租金，不负责任何管理，被告与原告之间除承租、转租关系外，没有任何关系。其次，第三人**与原告之间也签订了企业租赁合同，实际上是第三人转租给原告，由原告经营被告的娱乐城。第三人在仲裁委员会提交的证据（2008）端民商初字第948号民事判决书可证实原告在租赁经营被告的娱乐城的同时还承租了其他商贸场所，原告在2007年至2009年同时租赁了两个娱乐场所进行经营。综上，原告与被告之间不存在劳动关系，请法院依法驳回原告的请求。
第三人**、**述称，首先，同意被告关于原、被告双方不存在劳动关系的意见。谁实际经营**谁担任法定代表人。其次，关于原告的第1、3点诉讼请求。因原、被告之间不存在劳动关系，从仲裁时效的角度，**在2009年8月31日已经交还给出租方佛山市禅城区张槎投资管理公司，在同年9月至10月份已经全部拆除，原告的社保关系在2009年12月份已经转到佛山市禅城区水晶城休闲有限公司。因此，若有劳动纠纷，原告的起算时间应为2010年1月份，现原告的仲裁、诉讼时效已经届满，故原告的请求不应得到支持。第三，关于原告的第2点诉讼请求。被告在2009年11月已经向税务局出具清算报告。2009年9月后，第三人与佛山市禅城区张槎投资管理公司的租赁合同已经没有实际履行、第三人已经将场地交还给被告，即使原告索要工资，也与第三人无关。第四，关于原告的第4点诉讼请求。被告的经营者和法定代表人是原告，故原告应承担没有签订劳动合同的责任。劳动合同法于2008年开始实行，故原告的该项请求已经超过诉讼时效。第五，原告不属于劳动者，除投资被告**外，还有其他投资。
庭审中，原告举证如下：
1.原告的身份证、企业机读档案登记资料（各1份，复印件），证明原、被告的诉讼主体资格。
2.企业机读档案变更登记资料（2份，复印件），证明原告在2003年4月已经是被告**的法定代表人，2010年5月份被告撤销了原告的法定代表人职务。
3.中国建设银行客户交易明细（1份，复印件加盖“中国建设银行股份有限公司佛山汾江支行”的章），证明原告工资为每月3500元。
4.佛山市禅城区劳动争议仲裁委员会佛禅劳仲案非终字C[2011]第048号仲裁裁决书、送达回证（各1份，复印件），证明本案已经仲裁的法定程序。
经质证、辨?ぃ?被告对原告出示的证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对证明内容有异议，被告的经营范围包括蒸汽浴室等，故所有承租娱乐城的经营者必须派出人员担任法定代表人，由经营者承担可能引起的民事或刑事法律责任；对证据3的真实性无异议，被告也不清楚划入资金的账号是何人的，不是被告设立的账号；对证据4的真实性无异议，对证明内容有异议，仲裁裁决已经驳回原告全部的仲裁请求。
第三人对原告出示的证据的质证意见与被告的质证意见一致，并补充如下：对证据1-4的真实性无异议；对证据2，认为不能证明原、被告之间存在劳动关系；对证据3的证明内容有异议，不能证明划入的资金属于工资且被告对此也是否认的。
庭审中，被告举证如下：
1.营业执照、组织机构代码证、核准变更通知书（各1份，复印件），证明被告的诉讼主体资格。
2.租赁经营合同（3份，原件）、租赁合同、挂靠**经营合同、竞投标价、成交确认书、交接协议、企业租赁经营合同、佛山市禅城区张槎投资管理公司出具的通知、清算报告（各1份，复印件）、补充协议、**场地移交、佛山市金金商贸有限公司、**的说明（各1份，原件），证明**均不是由被告进行经营的，2009年10月已经将**全部拆除，连土地一起卖给了保利地产公司；**所有的员工均是由经营者自行聘请的，被告没有聘请任何员工。
3.佛山市禅城区张槎街道办事处出具的证明（1份，原件），证明从2000年开始被告委托佛山市禅城区张槎投资管理公司对**进行管理，2007年开始委托佛山市禅城区张槎意顺业物业有限公司进行管理。
经质证、辨证，原告对被告出示的证据1-3的真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明原、被告之间不存在劳动关系，被告享有独立的主体资格，需要财务人员、管理人员，对娱乐城进行管理，对承包关系进行协调，需要聘请原告开展工作；原告与**签订的企业租赁经营合同没有实际履行，当时也没有经过被告的主管部门同意，且原告也没有交租金及押金给**，由此可证明双方的经营合同没有实际履行。第三人对被告出示的证据均无异议。
庭审中，第三人**、**举证如下：
1.佛山市禅城区张槎投资管理公司出具的通知、清算报告、**场地移交、回复函、 佛山市禅城区张槎街道办事处出具的证明（1份，复印件），证明第三人在2009年8月底已经将**交回给被告，同年11月份已经清算完毕，**已经拆除；被告现在属于B级企业，只用于清算债权债务。
2.企业租赁经营合同（1份，原件），证明原告与第三人之间是租赁关系。
3.肇庆市端州区人民法院（2008）端民商初字第948号民事判决书（1份，原件），证明原告除承租被告外，还租赁了其他娱乐城，原告不是劳动者而是经营者。
4.佛山市禅城区劳动争议仲裁委员会佛禅劳仲案非终字C[2011]第048号仲裁裁决书（1份，复印件），证明2009年9月份开始，?桓婢兔挥形婀郝蛏绫＃词?原、被告存在劳动关系，在2009年9月份，原、被告之间的劳动关系已经终结。
经质证、辨证，原告对第三人出示的证据1的真实性无异议，关联性有异议，认为不能证明原、被告之间不存在劳动关系，根据清算报告，被告是有聘请工作人员的，有完整的人事机构，原、被告存在劳动关系；对证据2的真实性无异议，双方没有实际履行该合同，没有财产清单，没有交付租金、押金，若**认为合同已经实际履行，则原告保留向**追究押金的权利；对证据3的真实性无异议，关联性有异议，与本案无关，即使原告是投资者，也不能否定原、被告之间的劳动关系，法律上也没有规定劳动者不能对外进行投资；对证据4的真实性无异议。
被告对第三人出示的证据均没有异议。
为查明本案事实，本院出示根据被告的申请调取的材料：
1.仲裁笔录（2份）。
2.佛山市金金商贸有限公司工商登记。
3.原告的社会保险情况。
经质证、辨证，原告对本院调取材料的真实性无异议，认为2009年，被告的财务人员称**已经清算，由其安排原告挂靠到其他单位继续购买社会保险，且当时被告也不能拿出资金为原告购买社会保险。被告对本院调取的材料1，认为原告在仲裁笔录中的陈述属于其单方陈述，且其在笔录中也承认了挂靠其他单位购买社会保险，原告完全可以自行购买社保的，实际上是原告租赁经营佛山市禅城区水晶城休闲有限公司；对其他材料没有异议。第三人对本院调取材料的真实性无异议。
本院经审查认为，原告出示的证据1-4、被告出示的证据1-3以及第三人出示的证据1-2、4，对方当事人对其真实性均无异议，故本院对其真实性均予以确认。第三人出示的证据3与本案无关，本院不作审查。本院调取的材料内容真实，与本案相关联，故本院均予以采信。
综合本院采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：
原石湾区张槎镇投资管理公司于1995年11月10日将被告租赁给石湾音像制品经营公司，双方签订了《佛山市张槎**租赁合同》，约定租赁期限为四年即1996年1月15日起至2000年1月15日止。
2000年4月10日，经过竞投招租的方式，佛山市金金商贸有限公司（下简称金金商贸公司）取得租赁权，与佛山市张槎投资管理公司签订了《成交确认书》，**在金金商贸公司的代表人处签名。2000年6月21日，佛山市张槎投资管理公司作为甲方与金金商贸公司作为乙方签订《租赁经营合同》，约定将**出租给金金商贸公司经营，包括现状的楼宇、各种设施、物品，租赁期从2000年7月1日起至2005年6月30日等。后，上述两方又签订一份《租赁经营合同》，约定将**北边即原桑拿按摩部、原中餐厅北面的三个房间及各种设施租赁给金金商贸公司，租赁期从2004年4月23日起至2007年4月30日止。2000年11月28日，被告（原佛山市张槎**）作为甲方与金金商贸公司作为乙方签订《挂靠**经营合同》，约定被告同意将其桑拿牌照的经营权出租给金金商贸公司，期限从2000年12月1日起至2004年2月30日止；被告仅出租牌照经营权，金金商贸公司须自行投资经营等。
佛山市禅城区意顺业物业有限公司作为甲方与**作为乙方签订《租赁经营合同》，约定甲方将被告**北边即原桑拿按摩部、原中餐厅北面的三个房间及各种设施租赁给乙方**，租赁期限从2007年5月1日起至2009年4月30日止；甲方须确保乙方对该娱乐城在经营决策、人事用工、利润分配、职工奖惩、财务管理等方面的自主经营权，乙方经营期间的一切债权、债务与甲方无关等。2009年4月28日，佛山市禅城区意顺业物业有限公司与第三人**签订《补充协议》，约定双方同意将租赁期由2009年4月30日延长至2009年8月31日止；合同延期期间，意顺业公司有权随时终止合同的履行，收回场地、设施，并且不作任何补偿，**须无条件服从等。
2007年4月30日，第三人**出具说明，内容有：“本人**以佛山市金金商贸有限公司名义于2004年4月21日与贵公司签订**《租赁经营合同》已到期。现本人**委托**及**于2007年4月30日与贵公司续签订张槎**《租赁经营合同》，该合同的实质承租方系本人**，佛山市金金商贸有限公司支付给贵公司的租赁按金现请转为**即可”。
2007年5月27日，第三人**作为出租人（**在出租人处签名）与原告**作为承租人签订《企业租赁经营合同》，约定：出租人将被告**桑拿的设备和企业经营权租赁给承租人；租赁经营后，承租方独立核算、自主经营、自负盈亏；租赁经营期限为2年，从2007年6月1日起至2009年5月31日止；第九条约定承租人是租赁经营期间企业的法定代表人和当然负责人；承租人对经营管理有机构设置权：人事任免权、奖惩、招用和辞退职工权；自选工资形式、自定工资标准和资金分配权等。
2009年7月21日，佛山市禅城区张槎投资管理公司向第三人**发出通知，内容有：“你厂租用我公司位于槎针片区经营的场地，现已被禅城区土地储备中心征用。为配合相关部门对槎针片区的开发，我公司特通知你厂，请你厂提前做好厂房搬迁的准备工作，并于2009年10月30日前搬迁完毕，有关具体搬迁事宜请与我公司联系”。2009年8月19日，第三人**向佛山市禅城区张槎投资管理公司发出回复函，内容有：“根据贵公司2009年7月21日通知要求，我公司经研究决定在2009年8月31日前将租用的**交回”。 2009年8月31日，第三人**将被告**场地移交回佛山市禅城区张槎投资管理公司。2009年11月19日，被告**作出《**清算报告》，内容有：“根据二00九年十一月九日主管单位会议决议精神，**清算小组于二00九年十一月九日成立，其成员为法定代表**、经理林曙光、会计简淑姬，负责人为**。清算组成立之日起10日内已通知债权人，在二00九年十一月九日至二00九年十一月十九日内严格按照法律规定，对公司存在的问题逐项进行处理。现将**的清算结果报告如下，该清算结果得到所持表决权的100%的主管单位确认。一、至娱乐城清算开始之日止，公司的总资产为47.14元，总负债为零，净资产为47.14元。二、娱乐城已承担负债清偿责任。娱乐城债权债务已经全部处理完毕，至娱乐城清算结束之日止，娱乐城的负债为零。三、公司剩余资产47.14元，由主管单位管理。四、清算人严格履行了清算职责，保证清算过程及结果的真实、合法，否则承担法律责任。五、全体股东保证公司的债务已经清偿完毕，所报清算报告真实、完整，并承担由此引起的一切责任。”清算组成员签名处有**、林曙光的签名。同日，被告作出《终止经营决定》，内容有：“…现因经营场所的土地被征收，无法继续经营，经主管单位佛山市张槎投资管理公司决定终止经营，解散张槎**”。
另查一，原告作为申请人曾于2011年4月22日以被告**为被申请人向佛山市禅城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除劳动关系；2.被申请人向申请人支付拖欠2009年9月至2011年2月期间18个月工资63000元并加倍支付工资63000元；3.被申请人向申请人支付在职期间的经济补偿金29750元并加倍支付经济补偿金29750元；4.被申请人向申请人支付未按规定签订书面劳动合同二倍工资差额38500元并加倍支付赔偿金38500元。该仲裁委员会于2011年6月3日作出佛禅劳仲案非终字C[2011]第048号仲裁裁决书，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。
另查二，2002年10月28日，佛山市张槎投资管理公司、佛山市石湾区张槎镇人民政府作出《任免书》，任命**同志为佛山市张槎**法定代表人。2003年4月11日，被告**的法定代表人变更为原告。2010年5月13日，被告**的法定代表人变更为**。被告于2003年10月起至2009年9月为原告购买了社会保险。2009年12月，原告的社会保险关系已转到佛山市禅城区水晶城休闲有限公司。原告提供的《中国建设银行客户交易明细》显示2009年1月至2009年9月期间，原告的账户每月有入账3500元。
另查三，2011年9月8日，佛山市禅城区张槎街道办事处出具证明，内容有：“**是我张槎街道办事处下属企业，该企业2000年起委托佛山市禅城区张槎投资管理公司管理，2007年起委托佛山市禅城区张槎意顺业实业有限公司管理”。
本院认为，本案的争议焦点是原、被告之间是否存在劳动关系以及原告的诉讼请求是否合法合理的问题。
关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。劳动者和用人单位双方之间成立劳动关系应具备的基本要件有：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动为用人单位业务的组成部分等。具体分析如下：第一，第三人**与原告**于2007年5月27日签订《企业租赁经营合同》约定将被告**桑拿的设备和企业经营权租赁给原告，第九条也约定了原告是租赁经营期间企业的法定代表人和当然负责人，故根据上述约定，原告是从第三人**承租被告**进行经营的。在上述合同约定期间，被告登记的法定代表人确实是原告，与上述合同第九条的约定也相互印证。原告认为上述《企业租赁经营合同》没有实际履行，但并未提供充分证据证明该合同曾变更或解除，故应承担举证不能的法律后果。第二，根据被告提供的证据，自1995年11月10日至2009年5月31日期间，被告**均是将场所、各种设施及经营权等出租给他人进行经营，并由相应的主管单位管理，而不是自行经营。第三，被告**因所在土地被征用而由第三人**于2009年8月31日交回主管单位佛山市禅城区张槎投资管理公司，于2009年10月被全部拆除，并已于2009年11月19日清算完毕，且原告**作为负责人参加了被告的清算活动。至此，被告**虽然未注销，但已经没有实际经营。第四，原告提供的《中国建设银行客户交易明细》虽然显示2009年1月至2009年9月期间每月有入账3500元，但并未注明属于工资，且显示的对方账号也有所不同，故不能证明是被告发放予原告的工资。第五，原告也未能提供证据证明其由被告聘请、为被告提供劳动、由被告实际发放工资的事实，且原告在庭审中对其入职时间、为被告提供劳动的具体内容、上下班时间、考勤制度、劳动合同的约定等基本情况均无法作出具体详细的说明；原告陈述其在被告**被拆除后的工作为处理债权债务问题，但根据被告的清算报告内容显示，被告的债权债务为零。综上所述，原、被告之间的关系不符合劳动关系成立的要件，原告应承担举证不能的不利法律后果，对原告认为与被告存在劳动关系的主张，本院不予支持。
因原告的各项诉讼请求均是基于与被告之间存在劳动关系提出的，而根据本院的上述分析，原告主张的双方之间存在劳动关系的主张不能成立，故原告请求解除原告与被告的劳动关系；被告支付拖欠2009年9月至2011年2月期间工资63000元并加倍支付工资63000元；被告支付解除劳动合同的经济补偿金29750元并加倍支付经济补偿金29750元；被告支付未按规定签订书面劳动合同11个月双倍工资差额38500元并加倍支付工资（即双倍工资差额部分）38500元，均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。
此外，被告**已于2009年11月19日清算完毕，且当时已经全部拆除，原告于2011年4月22日才申请仲裁，也已超过了一年的仲裁时效。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：
驳回原告**的全部诉讼请求。
本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由原告**负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 员 李 淑 梅
二○一一年十一月十六日
本件与原本核对无异
书 记 员 何 丽 斯
