原告佛山市**俱乐部（普通合伙），住所地：佛山市南海区大沥镇黄岐海北建设大道自编2号。
执行事务合伙人何**。
委托代理人麦仲康、胡革胜，分别是广东坚信律师事务所律师、律师助理。
被告佛山市南海区**局，住所地：佛山市南海区南海大道北85号。
法定代表人孔耀明，局长。
委托代理人黄健仪、李正芬，分别是广东雅颂律师事务所律师、律师助理。
第三人李**，男，汉族，**出生，住址：湖南省**组。
委托代理人王**，男，汉族，**出生，住址：河南省**。
委托代理人李**，女，汉族，**出生，住址：湖南省**组。
原告佛山市**俱乐部诉被告佛山市南海区**局劳动行政确认一案，于2011年3月23日向本院提起诉讼。本院于2011年3月25日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法追加李**作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭,分别于2011年4月21日、2011年6月7日两次公开开庭审理了本案。两次开庭，原告的委托代理人麦仲康，被告的委托代理人黄健仪，第三人及其委托代理人王**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月23日，被告作出佛南人社伤认（2010）10711号工伤认定，认定第三人是原告（普通合伙）的员工，2010年7月28日02时49分左右，第三人下班后骑摩托车回家途经黄岐海北大道英都水泥有限公司门口路段时，与停在路边的一辆普通挂车相撞，造成其头部受伤，后经南海区黄岐医院诊断为：脑外伤（中度）、双侧颞叶挫裂伤、颅底骨折并双侧耳漏、蛛网膜下腔出血、右颞部头皮挫裂伤；胸部闭合伤、右肺挫伤；右侧肩部皮肤挫擦伤；失血性贫血（轻度）；双侧颞骨骨折、右侧面神经损伤；右侧周围性面瘫，并认为第三人受伤符合《广东省工伤保险条例》第九条（六）项的规定，认定第三人受伤属工伤。被告依法向本院提供了其作出具体行政行为的证据、依据：
1、组织机构代码证（复印件）1份，证明被告的诉讼主体资格。
2、被告分别于2010年11月12日、2010年11月19日对第三人作出的工伤认定调查笔录（原件）各1份、身份证（复印件）1份，证明2010年7月28日02时49分左右，第三人在完成其清洁工作并取得当班负责人同意下班后骑摩托车回家；由于第三人当时驾驶的机动车所剩油不多，需要加油后方能驾车回家，第三人在驾车前往加油站途经黄岐海北大道英都水泥有限公司门口路段时，与停在路边的一辆普通挂车相撞，造成其头部受伤；第三人的住所位于南海区黄岐沙溪村北约东北旧街十三巷10号。
3、被告分别于2010年10月22日、2010年11月19日对贾**作出的工伤认定调查笔录（原件）各1份、身份证（复印件）1份，证明2010年7月28日02时49分左右，第三人在完成其清洁工作并取得当班负责人同意下班后骑摩托车回家，途中发生机动车事故而受伤；原告将其经营场所的清洁工作承包给杨庆太开设的并无办理工商注册登记手续的创卫清洁服务有限公司，该公司并不具备用人单位主体资格。
4、被告于2010年11月15日对贾宗斌作出的工伤认定调查笔录（原件）1份、身份证（复印件）1份，证明原告将其经营场所的清洁工作承包给杨**开设的并无办理工商注册登记手续的创卫清洁服务有限公司，第三人在原告处从事清洁工作。
5、被告于2010年10月21日对黄**作出的劳动保障监察调查询问笔录（原件）1份、身份证及工作证（复印件）各1份，证明原告将其经营场所的清洁工作承包给杨**开设的并无办理工商注册登记手续的创卫清洁服务有限公司，原告为所有员工制作、发放工作证。
6、南公交认字[2010]第B01188号《道路交通事故认定书》、黄岐梁植伟纪念医院伤情简介、广东省人民医院耳鼻喉科病区出院小结、广东省人民医院诊断证明书（复印件）各1份，证明本案事故发生当日，第三人受到机动车事故伤害。
7、南工商信查字[2010]2869号业务信息系统企业登记查询结果、清洁合同、第三人的工作证（复印件）各1份，证明原告将其经营场所的清洁工作承包给杨**开设的并无办理工商注册登记手续的创卫清洁服务有限公司，该公司并不具备用人单位主体资格；原告和第三人存在事实劳动关系，第三人是原告的员工。
8、原告出具的《报告》（原件）1份，证明原告将其经营场所的清洁工作承包给杨庆太开设的并无办理工商注册登记手续的创卫清洁服务有限公司，该公司并不具备用人单位主体资格。
9、企业机读档案登记资料（原件）1份，证明原告具备用人单位主体资格。
10、工伤认定申请表、事故报告、工伤认定申请补正材料通知书（原件）各1份、工伤认定提交材料清单（原件）4份、工伤认定申请受理通知书、工伤认定举证通知书、佛南人社伤认（2010）10711号《工伤认定书》（原件）各1份、送达回证（原件）2份，证明被告作出具体行政行为的程序合法，并已依法送达。
被告向本院提供以下法规依据：
1、《广东省工伤保险条例》第七条，说明被告作为区一级劳动行政部门，依法享有对本辖区工伤事故进行处理和认定的职权。
2、《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项、第三十五条第一款，说明被告认定第三人受伤属工伤及原告应承担工伤保险责任的法律依据。
3、《广东省工伤保险条例》第十五条第二款，说明原告认为第三人受伤不属工伤，原告应对此承担举证责任。
4、《广东省工伤保险条例》第十六条，说明被告认定第三人受伤属工伤的认定程序合法。
原告诉称：一、第三人不是原告的员工，其工作安排、工资支付等，不是原告负责。第三人与原告不存在劳动关系。因此，第三人因交通事故受伤与原告无关。
第三人实际上是创卫清洁服务有限公司（以下简称“创卫公司”）的员工。从2010年6月5日起原告将清洁工作交给该公司负责，这一事实有原告与创卫公司签订的《清洁合同》为证。双方约定由创卫公司派驻22人到原告处负责清洁工作，而第三人正是创卫公司派驻原告处的清洁工人之一。第三人的工资是由创卫公司支付的，其工作时间、工作地点也是由创卫公司安排。虽然创卫公司没有领取工商执照，但依据《工伤保险条例》（旧第六十三条、新第六十六条）“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”的规定，创卫公司仍需依法承担相关的赔偿责任。
二、第三人在本起交通事故中承担主要责任，因此其本次受伤依法不应认定为工伤。
首先，本案应当适用根据《国务院关于修改《<工伤保险条例>的决定》（以下简称“《决定》”）修改后的《工伤保险条例》。《决定》明确“本决定自2011年1月1日起施行。《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。”本案是在2010年7月28日发生，属于《工伤保险条例》施行后《决定》施行前发生的伤害，且由于原告已经依法提出复议申请、行政诉讼，佛南人社伤认（2010）10711号《工伤认定书》并未生效，本次的工伤认定尚未完成。因此，本案应当适用根据《决定》修改后的《工伤保险条例》。
其次，依据《决定》第七项对《工伤保险条例》第十四条的修改，该《条例》第十四条第（六）项修改为：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。即如果劳动者在交通事故中负主要责任或者全部责任的就不能被认定为工伤。本案中，第三人承担本起交通事故的主要责任。因此，第三人不能被认定为工伤。
三、第三人并不是在下班后回家的过程中受伤的，不应认定为工伤。
首先，根据创卫公司的安排，第三人是负责原告二楼的清洁工作，工作时间是晚上七时至次日凌晨三时。而事发当日，第三人在没有知会任何当班负责人的情况下，在凌晨一时左右就离开原告处，并在一时多发生了本次交通事故（至于为何《工伤认定书》中记载事故发生时间是2时49分左右，需要进一步调取交警的案卷进行核实，但据第三人陈述，事故是发生在1时多）。因此，本次事故明显是在第三人擅离职守的情况下发生的，绝非正常下班后遭遇的交通事故。
其次，发生交通事故的地点也不是第三人回家的必经路段。由于创卫公司的负责人对于第三人的情况比较熟悉，据其介绍，事发的路段根本就不是第三人正常回家所需要经过的。因此，这次事故绝不是第三人在回家途中所发生的。
四、被告在认定工伤过程中，从未向原告出示第三人发生交通事故及受伤的资料，未听取原告的意见，单凭第三人的陈述作出工伤认定。
综上所述，被告对本次事故认定为工伤的结论明显是错误的。为此，原告提起行政诉讼，请求：1、撤销被告作出的佛南人社伤认（2010）10711号工伤认定；2、本案诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供以下证据：
1、清洁合同（原件）1份，证明第三人实际是创卫公司的员工，并非原告的员工。
2、佛南人社伤认（2010）10711号《工伤认定书》（原件）1份，证明被告认定第三人受伤属工伤，原告不服依法申请行政复议。
3、南府行复[2011]5号《行政复议决定书》，证明佛山市南海区人民政府维持被告所作的佛南人社伤认（2010）10711号工伤认定，原告不服依法提起行政诉讼。
4、南公交认字[2010]第B01188号《道路交通事故认定书》（复印件）1份，证明事发路段并非第三人必经之路，事发时间为凌晨2时49分，该时段是第三人的工作时间，第三人在本次交通事故中承担主要责任。
被告辩称：被告调查取证材料、第三人提供的工伤认定申请材料及原告提供的举证材料充分证实：原告具备用人单位资格，与第三人存在事实劳动关系，第三人是在下班途中受到机动车事故伤害的。
原告以第三人并非其员工，且第三人并非是在下班途中发生机动车事故而受伤，本案应当适用2011年1月1日起实施的修订后的《工伤保险条例》第十四条第（六）项为由，从而主张第三人的受伤不属工伤。对此，被告认为：
首先，根据《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》关于“《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。”的规定，被告于2010年12月 23日作出佛南人社伤认（2010）10711 号工伤认定，并依法于2010年12月30日将其送达给原告和第三人，该工伤认定在《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》施行前已经发生法律效力。即被告针对第三人提出的工伤认定申请已经于该《决定》施行前完成工伤认定，故针对本案，应当适用《广东省工伤保险条例》。
其次，虽然原告并未与第三人签订劳动合同，但根据原告提供的《清洁合同》，原告承担和安排包括第三人在内的所有清洁人员在工作期间的伙食、起居作息，并明确要求所有清洁人员必须严格遵守原告的规章制度，并且，原告向所有清洁人员制作、发放工作证。因此，第三人和原告之间符合事实劳动关系的构成特征，二者存在事实劳动关系，第三人是原告的员工。
再次，本案事故发生当日，第三人在完成其清洁工作并取得当班负责人同意后便下班返回其位于南海区黄岐沙溪村北约东北旧街十三巷10号的住所，由于第三人当时驾驶的机动车燃油所剩不多，需要加油后方能驾车回家，故第三人便驾车前往加油站。对此，被告认为，第三人在该期间的路程属于其下班途中的合理延伸。第三人在此途中发生机动车事故而受伤，应当被认定为工伤。
由于原告将其经营场所的清洁工作承包给杨庆太开设的并无办理工商注册登记手续的创卫公司，该公司并不具备用人单位主体资格，根据《广东省工伤保险条例》第三十五条第一款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方来承担工伤保险责任”的规定，第三人的工伤保险责任应当由具备用人单位资格的原告承担。虽然原告否认第三人的受伤属于工伤，且主张其不应对第三人承担工伤保险责任，但是原告未能对此承担充分有效的举证责任，因此，由此产生的不利后果，应当由原告自行承担。据此，被告依法对第三人受到的伤害作出了属于工伤的决定，原告应当对第三人的受伤承担工伤保险责任。
综上，被告所作的佛南人社伤认（2010）10711号工伤认定认定事实清楚、证据确实充分、适用法规正确、程序合法，请求法院依法予以维持。
第三人述称：原告规定我是在凌晨3时下班的，但由于每个人都有专门负责清洁的区域，我在清洁完当天的任务后，老板娘的哥哥对我说可以下班了，我就在事故当天的2时左右下班了。我同意被告所作的工伤认定。
第三人没有证据向本院提交。
本院依职权调取了如下证据：
2011年6月1日对贾菊芳所作的调查笔录（原件）1份。
经庭审质证，本院对以上证据作如下确认：被告提供的证据1、3-10，原告、第三人对其真实性没有异议，证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。被告提供的证据2，证据真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。被告提供的法规依据，适用于本案。
原告提供的证据1，被告、第三人对其真实性、合法性均没有异议，证据来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。原告提供的证据2-4，证据真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。
本院依职权调取的证据，证据真实、来源合法，与本案具有关联性，本院予以采纳。
经审理查明，第三人由杨庆太以创卫公司的名义雇请并被派往原告处从事清洁工作，其被安排负责原告处第二楼的清洁卫生，第三人的工作时间是19时至次日3时（创卫公司规定第三人在所负责楼层没有客人且已完成清洁任务时即可下班，并非一定要在3时以后才能下班；在超过凌晨3时即使所负责楼层仍有客人也可下班）。2010年7月28日凌晨2时左右，第三人完成清洁任务并经管理人员同意后下班骑摩托车回家（住南海区黄岐沙溪村北约东北旧街十三巷10号），于当日2时49分左右途经黄岐海北大道英都水泥有限公司门口路段时，与逆向斜停在非机动车道的一辆重型普通挂车相撞，造成第三人受伤，后经南海区黄岐医院诊断为：脑外伤（中度）、双侧颞叶挫裂伤、颅底骨折并双侧耳漏、蛛网膜下腔出血、右颞部头皮挫裂伤；胸部闭合伤、右肺挫伤；右侧肩部皮肤挫擦伤；失血性贫血（轻度）；双侧颞骨骨折、右侧面神经损伤、右侧周围性面瘫。2010年9月13日，第三人向被告提出工伤认定申请，并提交了事故报告材料。被告于当日向第三人发出《工伤认定申请补正材料通知书》，告知第三人补正有关材料。第三人于2010年10月8日向被告提交了《工伤认定申请表》、《企业机读档案登记资料》、《交通事故认定书》、病历资料等工伤认定申请材料。被告于2010年11月11日受理了第三人的工伤认定申请，并于2010年11月15日向原告发出《工伤认定举证责任通知书》，告知原告在规定的期限内履行举证责任。原告在举证期限内向被告提交了《报告》及原告与创卫公司签订的《清洁合同》。后被告对第三人受伤的有关情况进行了调查取证。经查证，被告于2010年12月23日作出佛南人社伤认（2010）10711号工伤认定，认定事实和结论如下：第三人是原告（普通合伙）的员工，2010年7月28日02时49分左右，第三人下班后骑摩托车回家途经黄岐海北大道英都水泥有限公司门口路段时，与停在路边的一辆普通挂车相撞，造成其头部受伤，后经南海区黄岐医院诊断为：脑外伤（中度）、双侧颞叶挫裂伤、颅底骨折并双侧耳漏、蛛网膜下腔出血、右颞部头皮挫裂伤；胸部闭合伤、右肺挫伤；右侧肩部皮肤挫擦伤；失血性贫血（轻度）；双侧颞骨骨折、右侧面神经损伤；右侧周围性面瘫，并认为第三人受伤符合《广东省工伤保险条例》第九条（六）项的规定，认定第三人受伤属工伤。被告于2010年12月30日将该《工伤认定书》送达给了原告、第三人。原告不服，向佛山市南海区人民政府申请行政复议，复议机关作出了维持该工伤认定的决定。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
另查明，2010年6月5日，原告与创卫公司（杨庆太）签订了《清洁合同》，约定原告将其清洁工作发包给创卫公司承包完成，每月清洁承包费为35000元，创卫公司派驻原告处清洁总人数22人，合同期限为2010年6月5日至2010年9月4日。 该创卫公司没有到工商行政管理部门办理注册登记。
据佛山市南海区工商行政管理局信息中心出具的南工商信查字[2010]2869号《业务信息系统企业登记查询结果》，暂无佛山创卫清洁服务有限公司南海分公司的企业电脑注册登记资料。
本院认为，依据国务院《工伤保险条例》第五条第二款、《广东省工伤保险条例》第七条第二款“市、县（区）人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，被告作为区一级人民政府劳动保障行政部门，依法享有负责本行政区域内的工伤认定的职权。被告受理第三人提交的工伤认定申请后向原告发出《工伤认定举证通知书》，告知原告举证期限，并对第三人受伤的有关情况进行了调查核实，后作出工伤认定，并将该《工伤认定书》送达给原告和第三人，被告作出工伤认定的程序合法。
从本案被告提交的证据材料来看，第三人是在完成清洁任务后于2010年7月28日凌晨2时左右下班骑摩托车返回住处途中发生机动车事故而受伤。本案的争议焦点是：一、本案是否应适用2010年修订后的《工伤保险条例》，被告所作工伤认定适用法规是否正确；二、原告是否应当对第三人受伤承担工伤保险责任？
关于争议焦点一。修订后的《工伤保险条例》（根据2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》修订，于2011年1月1日起施行）第六十七条规定：“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”本案中，被告所作的佛南人社伤认（2010）10711号工伤认定已于2010年12月23日作出，且于2010年12月30日送达给原告、第三人，该工伤认定已经完成。故原告认为由于原告已依法对佛南人社伤认（2010）10711号工伤认定申请行政复议、提起行政诉讼，本次工伤认定尚未完成，故本案应适用2010年修订后的《工伤保险条例》，缺乏法律依据，本院不予支持。本案中，第三人在完成工作任务并经管理人员同意下班回家，应属正常下班。原告认为第三人擅离职守，不属于正常的下班途中发生机动车事故，依据不足，本院不予支持。原告认为第三人发生机动车事故的地点不是第三人下班回家的必经路段，原告对此没有提供证据证明第三人并非在返回住处途中或者其行驶路线超过了合理范围。故本院对原告的上述主张不予支持。第三人受伤符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项“在上下班途中，受到机动车事故伤害的；”的规定，应予认定为工伤。被告所作工伤认定适用法规正确。
关于争议焦点二。从本案的证据材料来看，被告对第三人、贾菊芳、贾宗斌、黄艳娟所作的工伤认定调查笔录相互印证，且与原告向被告提交的《报告》、《清洁合同》相互印证，能够证实原告与创卫公司签订《清洁合同》，将其清洁工作发包给创卫公司承包完成，创卫公司派驻清洁员到原告处工作，第三人由杨庆太以创卫公司名义雇请并被派往原告处从事清洁工作的事实。由于创卫公司没有办理注册登记，不具备用人单位主体资格，根据《广东省工伤保险条例》第三十五条第一款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”，本案第三人在下班途中发生机动车事故所受伤害应由作为发包方的原告承担工伤保险责任。故被告认定事实清楚、证据充分、适用法规正确。原告请求撤销被告所作的该工伤认定，没有事实和法律依据，本院不予支持，依法应予驳回。为此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告佛山市**俱乐部的诉讼请求。
本案受理费50元（原告已预交），由原告佛山市**俱乐部负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 刘晓霞
审 判 员 吴晓岚
代理审判员 叶再谊
二0一一年六月十五日
本件与原本核对无异
书 记 员 关婉斐
