广 东 省 佛 山 市 南 海 区 人 民 法 院

民 事 判 决书

（2011）佛南法民一初字第5651号

　　原告**，男，1966年9月2日出生，汉族，住**，公民身份号码：**。

　　委托代理人**、**、均系广东雅颂律师事务所律师。

　　被告**，男，1976年6月24日出生，汉族，住**，公民身份号码：**。

　　被告**，男，1943年5月14日出生，汉族，住**，公民身份号码：**。

　　上列两被告的共同委托代理人**、**，分别系广东嘉永律师事务所律师、律师助理。

　　第三人**，住所：**，工商注册号码：**。

　　法定代表人**。

　　委托代理人**，男，1967年9月29日出生，汉族，住**，公民身份号码：**。

　　第三人**，住所：**，营业执照号码：**。

　　法定代表人**。

　　委托代理人**，男，1970年4月12日出生，汉族，住**，公民身份号码：**。

原告**与被告**、**、第三人**、**追偿权纠纷一案，本院于2011年7月15日受理后，依法适用简易程序于同年9月19日第一次公开开庭进行了审理。由于案情复杂，本案依法转换适用普通程序于2011年10月21日第二次开庭公开开庭进行审理。两次开庭，原告的委托代理人**，被告**及两被告的共同委托代理人**、**，第三人**（下简称**）的委托代理人**、第三人**（下简称**）的委托代理人**均到庭参加了诉讼。第一次开庭，原告的委托代理人**也到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　原告诉称，原告于2006年2月21日承包**进行经营，在原告经营期间，原告与被告签订了《****工业园厂房一、二办公楼、宿舍、食堂、大门工程内部承包协议》，该协议约定被告**承担**工业园厂房一、二办公楼、宿舍、食堂、大门工程的全部费用和责任。但是，被告**承接该工程后，在履行过程中拖欠了班组的工程款、材料款、税金等费用，导致原告不得不以**名义代被告垫付了合共817940.8元款项。2008年12月13日，被告**出具一份《担保函》给原告，自愿将其所有的位于广州市白云区石井镇金沙洲沙凤村名华花园第三幢605套间向原告提供担保。后来，经原告及**多次向被告追收代垫的款项，被告均以各种理由拖延。为维护合法权益，原告起诉请求法院判令：1.两被告向原告返还代垫款817940.8元及利息，利息从起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至两被告付清款项之日止；2.本案诉讼费用由两被告承担。

　　在本案审理过程中，原告补充说明：原告以自己的名义借钱给**代垫被告**的各项欠款。原告曾经是**的经理，由原告介绍**承接**的工程。

　　两被告共同辩称，一、原告与**的债权转让协议无效。**与**于2006年7月29日签订工程协议书，被告**以内部承包方式承包上述工程。期间，**为被告垫付材料费等款项182万元。**对上述工程，具有与**验收结算的义务。至今，**仅支付被告**部分工程款，尚欠工程款245万元未付。上述工程综合结算后，**尚欠被告至少63万元。本案因原告与**所签订的《债权转让协议》而发生纠纷，该协议约定，**转让其为被告**垫付817940.8元的债权给原告。事实上，**为被告所垫付的材料费等债权已不存在。因此，《债权转让协议》无效，两被告不应承担对原告的债务。二、被告**为被告**借**76277元及律师费37000元作担保，被告**仅应在其担保范围内承担保证责任。被告**与本案无直接利害关系，对原告不负偿还债务的责任。三、**尚欠被告**至少63万元工程款，被告保留追究其法律责任的权利。综上，原告的诉讼请求无事实依据和法律依据，两被告无需向其支付任何款项，请法院依法判决。

　　第三人**述称：原告是我司的经理，**是经原告介绍承接我司的工程，故原告应负责**的相关问题，我司代**垫付的款项是原告借的，故我司将债权转让给原告，由原告向**追偿。我司代**垫付的款项及收取的款项情况与原告的陈述一致。

　　第三人**述称，我司将工程发包给**，至今为止，我司已经将所有款项支付完毕，与**之间的所有债权债务关系已经结算完毕。工程总造价为11350235.43元。

　　庭审中，原告举证如下：

　　1.**身份证（1份，复印件），证明原告诉讼主体适格。

　　2.**身份证（1份，复印件），证明被告诉讼主体适格。

　　3.协议书（1份，复印件）、****工业园厂房一、二办公楼、宿舍、食堂、大门工程内部承包协议及**身份证（1份，原件），证明原告承包经营**期间，原告和被告**共同约定由被告**承担**工业园厂房一、二办公楼、宿舍、食堂、大门施工工程和全部费用和责任，工程价款960万元，并约定有关该工程的所有税费均由被告**支付，与原告和**无关。

　　4.（2008）南民二初字第1608号民事调解书（1份，复印件）、2009年10月30日**原始凭证汇总审批表、广东发展银行支票存根（粤）07684936（￥400000元）（各1份，原件），广东省商品销售统一发票发票联（20张，原件）、2010年2月9日**原始凭证汇总审批表、2010年2月9日收据NO1823006、中信银行支票存根(粤)03978969（￥453053元）、2009年8月14日中国农业银行结算业务申请书、2010年8月10日中国农业银行强制扣划通知书（￥17438元）（各1份，原件），证明因被告**承接工程后，在履行过程中拖欠**的材料货款￥1683998元，原告以**名义依照（2008）南民二初字第1608号民事调解书代被告**垫付了**的材料货款、案件受理费用、律师费用；原告代为垫付前述款项后，被告**应当于2010年2月28日前全额归还，原告承包经营的**有权直接代被告**收取其在**的应收未收的工程款用于垫付款，但被告**至今仍然尚欠（2008）南民二初字第1608号案件的垫付款￥367395.02元。

　　5.（2009）南民三初字第671-2号民事调解书（1份，复印件）、2009年10月31日**原始凭证汇总审批表、2009年11月3日收款收据NO10464247、广东发展银行支票存根（粤）07684944（￥71431.5元）、2009年12月18日收款收据NO10464256、中信银行支票存根（粤）03978964（￥71431.5元）、2009年12月18日收款收据NO10464257、中信银行支票存根（粤）03978962（￥2998.5元）（各1份，原件），证明因被告**承接工程后，在履行过程中拖欠佛山市南海第二建筑工程有限公司地基与基础分公司（下简称南海二建公司）的工程款￥142863元，原告以**名义依照（2009）南民三初字第671-2号民事调解书代被告**垫付了南海二建公司的工程款￥142863元、案件受理费用￥2998.5元；原告代为垫付前述款项后，被告**应当全额归还，但被告**至今仍然尚欠（2009）南民三初字第671案件的垫付款￥145861.5元。

　　6.**2008年1月15日出具的欠条、向守春和向守彬出具结算条、向守春出具的收据（各1份，原件），证明原告以**名义向被告**借出￥58316元，以清偿被告**在承包工程过程中拖欠向守春和向守彬班组的工程款，被告**承诺按月息两分支付借款利息，于2008年1月20日前归还，但被告**至今仍然尚欠借款本金￥58316元和利息￥27787.5元。

　　7.中国人民共和国税收转账专用完税证（3张，原件）、代开发票申请表（1份，原件），证明原告以**的名义为被告**垫付了**工程税费共计￥109890.8元。

　　8.广东省佛山市服务业发票发票联（1份，原件）、**和**出具的担保函（1份，复印件），证明原告以**名义向被告**借出￥76277元和代被告**垫付律师费￥37000元，被告**对此予以确认，被告**自愿以其名下的位于广州市白云区石井镇金沙洲沙凤村名华花园第三幢605套间提供担保。

　　9.债权转让协议、附件代付款项明细表（各1份，原件），证明原告有权向被告**追偿其已经实际为被告**垫付且被告**尚未归还的垫付款￥817940.8元和利息，并且原告有权要求被告**承担连带清偿责任。

　　10.律师函、国内特快专递邮件详情单（各1份，复印件），证明原告和**已经书面通知被告**应直接向原告履行返还代垫款￥817940.8元和利息的债务。

　　11.国内特快专递邮件详情单（1份，原件）、通知、邮件跟踪查询打印表（各1份，复印件），证明**已经书面告知被告**应直接向原告履行返还代垫款￥817940.8元的债务，该书面告知已经送达被告**。

　　12.**工程造价确认汇总表、2006年7月29日签订的协议书、2009年8月28日签订的协议书、**工程增加工程汇总表、**工程扣减维修项目汇总表（各1份，原件），证明2009年8月28日，**以**名义和**共同确认涉案总工程项目的总结算造价为￥11350235.43元，并约定**以**名义和**各付增加工程中的“厂区道路工程款￥1028818.52元”50%税金，即各付税金￥32562.11元。

　　13.中国农业银行支票存根（13张，复印件）、中国农业银行结算业务申请书（2张，复印件）、预支工程款收据、借条（各1份，复印件），证明被告**于2006年8月12日至2009年1月31日已经收取了涉案工程款￥992万元。

　　14.确认函及附表（1份，原件）、广东省佛山市供水统一发票发票联（各1份，复印件），广东省佛山市供电统一发票发票联（8张，复印件）、广东省佛山市服务业发票发票联及说明、**对数表（1份，复印件），收据（3张，复印件）、中国农业银行支票存根（1份，复印件），证明**以**名义和**于2009年8月25日确认**为涉案工程代支的水电费、厂区道路水泥款、晒图费共计￥159701.56元，该款项应从被告**应收的涉案工程款中予以扣除。

　　15.狮山信华金属五金制品有限公司材料费书面记录（1份，原件）、附表（1份，复印件）、**建筑工程结算审批表、支出证明单、**原始凭证汇总审批表、**分包工程结算书（各1份，原件），证明原告以**名义代被告**垫付的维修工程款及零星材料费为￥28170.4元。

　　16.支票存根（22张，复印件）、中国农业银行结算业务申请书（1份，复印件）、支票（2张，复印件），是对证据13的2张中国农业银行结算业务申请书的说明，1500元的差额属于手续费，但暂不能提供相关证据证明。

　　经庭审质证、辨证，两被告对原告出示的证据1-2无异议。对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，协议书恰能说明被告的答辩观点，结算及验收的责任由第三人**进行，**应当与**进行相关结算及支付款项的确认，协议书中有附加工程，与主工程是一体的。对证据4、5中的民事调解书无异议，对第三人**按照调解书确定的金额支付的款项无异议；对证明内容有异议，认为无法证明上述款项是由原告支付的，对于尚欠款项部分有异议，按照工程款抵扣后，被告根本不欠**任何债权。对证据6-8的真实性无异议，对证明内容有异议，认为不能证实款项是由原告以**名义垫付的，只能说明款项是由**支付的，对尚欠款项部分有异议，按照工程款抵扣后，被告根本不欠**任何债权。对证据8中担保函的真实性无异议，认为恰能说明在**相关工程款尚未收取的情况下，**才愿意为**支付材料款及律师费；被告**的担保属于有限担保，只对借款76277元和律师费37000元以物作担保。对证据9，认为原告与**之间债权转让协议属于恶意转让，在不签订债权转让协议前，被告**与第三人**在建设工程中大部分的权利义务是对等的，但实际上**还有部分工程款尚未支付给被告**，经过抵扣，817940.8元的债权实际上是不存在的。证据10-11是原告或第三人**的单方陈述，被告**对所涉款项不予确认。对证据12的中**工程造价确认汇总表的真实性有异议，对工程造价960万元无异议，对增加工程造价有异议；对**工程扣减维修项目汇总表有异议，认为第三人**与**进行工程结算时没有征求被告**任何意见，与被告提供的结算表不一致，**也没有对此进行解释，对证明内容有异议，工程的总造价应为12054705元，故对证据12的真实性不予确认。对证据13，认为款项是由第三人**支付给**，支票虽由被告**取走，但是收款人是**，13张支票中有**本人签名的予以确认；对其中的中国农业银行结算业务申请书不清楚，不是**本人经手的，**也没有收取该笔款项；对其他证据无异议，但认为**的收款情况应该由原告或第三人**举证证明。对证据14中的确认函及附表不予确认，确认函中相关数额不应由被告**承担，数额的确认也没有征得**的同意；对其他证据均有异议，除**外，还有其他施工人，原告对水电费等也没有作出说明。对证据15的真实性、关联性有异议，认为施工时间与**的施工时间不一致，承包方也不是**。对证据16的真实性、关联性均无异议，被告**确认收到上述款项。

　　第三人**对原告出示的证据1-16均无异议。证据13中国农业银行结算业务申请书中的100万元确实已经划款支付给了**。证据15，返修工程是**做的，由于**此前所做工程有质量问题，**曾经找**维修，但**一直回避问题，故**找到**返修，**替**代为维修，故该款项应由**承担。

　　第三人**对原告出示的证据1-16均无异议。

　　庭审中，两被告举证如下：

　　1.代收款凭证（1份，原件），证明原告代第三人**收取了被告**支付款项43250元。

　　2.工程结算书（1份，复印件，**制作交给第三人**，制作时间2009年1月份）。

　　3.委托书（1份，复印件），证明**要求第三人**对涉案工程进行结算，对争议部分进行处理、提起诉讼等事项全部委托给第三人**，对外处理债权债务等应由**进行。

　　4.会议记录（1份，原件），证明由于第三人**、**没有将相关工程款交给**，导致工程工人罢工，由狮山镇政府部门介入处理。

　　5.**移交资料目录（1份，复印件，签收人是**的职员）。

　　6.建筑工程施工合同（3份，复印件）。

　　证据5-6证明增加工程目录。

　　7.收款收据（1份，复印件），证明被告**在施工前将35万元工人工资保证金交给第三人**。

　　8.联络函（1份，复印件），证明被告**与第三人**相关的资料，该资料已经交给**。

　　9.会议决议（1份，原件），证明被告**同意支付（2008）南民二初字第1608号案费用；由于第三人**、**没有如期支付工程款，导致拖欠工人工资，**向相关政府部门写了报告。

　　10.施工现场签证单、工程量、单价及厂房烂桩、段桩、补桩记录附表（1份，复印件加盖佛山市信华工程项目部的章）。

　　经庭审质证、辨证，原告对两被告出示的证据1有异议，该证据不能证明其所示的款项与涉案工程有关。对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该结算是由被告自行单方制作的，并非是由原告和被告共同指定的具备法定工程造价评估资质的第三方制作，也没有得到原告或者**的确认，对于涉案总工程项目的总结算造价应以原告提交的**工程造价确认汇总表为准。对证据3的真实性、合法性没有异议，认为该证据恰好证明原告是在得到被告**同意的前提下，以**名义和**共同确认涉案总工程项目的总结算造价，被告**对此应予以认可，涉案总工程项目的总结算造价应以该汇总表为准。对证据4的真实性无异议，对证明内容有异议，认为发生该起工人工资纠纷并非是**截留工程款，而是由于被告**收取工程款后挪作他用，在该起纠纷中，第三人**、**已经尽了最大努力协助**、狮山镇政府解决工人工资，当时**也预付了10万元给**，该10万元对应原告提交的证据13中一张没有**签名的支票（2009.1.19）存根，等同于**收取了该10万元。对证据9的真实性、合法性没有异议，认为恰好证明了被告**确认其自愿承担因（2008）南民二初字第1608号案产生的案件受理费、律师代理费及相关费用，原告已经以**名义代为垫付前述款项，被告**应当归还原告。对其他证据，认为均与涉案事实不存在关联，对于涉案总工程项目的总结算造价应以原告提交的**工程造价确认汇总表为准。

　　第三人**对两被告出示的证据的质证意见与原告的质证意见一致。

　　第三人**对两被告出示的证据4的真实性予以确认，对其他证据均不清楚。

　　庭审中，第三人**举证如下：

　　邮件详情单（1份，原件，邮寄时间2009.8.24）、告知函、结算协议书、造价确认汇总表、补充协议（各1份，复印件），证明2009年8月24日，**在与**结算过程中，也想通知**，但**一直没有回复，也没有提出异议。

　　经庭审质证、辨证，原告以及第三人**对第三人**出示的证据无异议。

　　被告对第三人**出示的证据，对邮件详情单的真实性有异议，没有签收人，认为在材料交接及两案诉讼过程中，双方一直有接触，故认为第三人**是虚假陈述。

　　第三人**没有提交书面证据。

经本院审查认为，原告出示的证据1-8、16，被告及第三人对其真实性均无异议，故本院予以采信；证据9有原告及第三人**的签名，两被告虽提出异议但不能举证推翻，故本院对其真实性予以确认；证据10、11是发函和邮寄的情况，内容客观，故本院予以采信；证据12、14是两个第三人对涉案工程进行的结算，两被告虽然提出异议但不能举证推翻，故本院予以采信；证据13中有被告**签名确认的支票存根，本院确认是其实际收取的款项，没有被告**签名的支票，因被告**也不予认可，故不应计入被告收取的款项中；证据15没有充分证据佐证**施工的工程确实需要维修、维修情况及实际支出的费用的正式发票，故本院不予采信。

两被告出示的证据1，原告及第三人**均不予认可，而被告也未举证证明该款由被告**支付且属于涉案工程的工程款，故本院不予采信，被告可以另行主张；证据2是被告**单方制作的，并未得到第三人**的认可，故本院不予采信；证据3、4、9，到庭当事人均无异议，故本院予以采信；证据5-8内容真实，本院予以确认；证据10只是体现了部分工程，并不是与第三人**的正式结算，故本院对其证明内容不予确认。

第三人**出示的证据内容客观真实，被告虽然提出异议但不能举证推翻，故本院予以采信。

　　综合本院采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：

　　2006年7月29日，第三人**作为甲方（发包方）与**作为乙方（承建方）签订《协议书》，约定：工程名称为厂房一、二水泥结构工程、办公楼及宿舍楼，工程地点为佛山市狮山工业园；工程预算工程量为960万元等。第三人**作为承包方与被告**签订了《****工业园厂房一、二办公楼、宿舍、食堂、大门工程内部承包协议》，约定：工程名称为**工业园厂房一、二办公楼、宿舍、食堂、大门工程；工程地点为狮山；工程造价960万元；乙方责任有：1.必须执行甲方与建设单位签订建设工程施工合同全部责任义务，该合同一切责任与甲方无关；…5.乙方应以甲方名义及时办理与工程有关的税务工商登记及其它有关管理手续，缴纳各项税费、工商管理费等一切相关费用；6.本工程在施工过程中，所需一切的费用，包括各项管理手续报建费等均由乙方自行负责；8.甲方与建设单位签订本建设工程施工合同中的保修责任由乙方负责；11.甲方负责办理有关缴纳税收手续，一切有关工程款项开发票的税金由乙方和关联承包单位支付，与甲方无关等。

　　后，被告**对涉案工程进行了实际施工。被告**与**就增加工程（厂房二、龙门冲基础工程、厂房一、二、办公楼防雷工程、电房）签订了施工工程合同。在施工过程中，被告**于2008年1月15日出具欠条，内容有：“今欠广东省振鹏建筑工程有限公司人民币58316元，于2008年1月25日前归还清，按月息两分利息计算”。被告**将上述借款支付予向守春、向守彬水工班组。2008年10月23日，原告与被告**等人就商讨（2008）南民二初字第1608号案有关事项开会，形成会议决议，内容有：“…三、**同意聘请广东循理律师事务所蒋月仙律师作为（2008）南民二初字第1608号案的诉讼代理人，以及同意承担由本案产生的全部诉讼费、律师费及其他相关费用等。”因涉案工程的拖欠工人问题及对数结算问题，被告**与第三人**、**及狮山镇建设办曾于2008年12月30日开会，并形成了会议记录。

　　根据有被告**签名的中国农业银行支票存根及收据显示，被告**在涉案工程施工过程中的收取**工程款情况如下：2006年3月23日收款100万元；2006年8月12日收款50万元；2006年9月30日收款50万元；2006年11月9日收款150万元；2006年12月6日收款100万元；2007年1月6日收款100万元；2007年1月26日收款100万元；2007年5月21日收款60万元；2007年7月25日收款50万元；2007年8月2日收款40万元；2007年8月13日收款60万元；2007年9月20日收款382100元（105000元＋28000元＋35200元＋213900元）；2007年9月21日收款116400元（5000元＋10000元＋5300元＋18000元＋10000元＋41200元＋6900元＋＋10000元＋10000元）；2007年9月28日收款30万元（60000元＋100000元＋15000元＋125000元）；2007年9月30日收款10万元；2007年10月8日收款10万元（2万元×5次）；2007年11月12日收款2万元（收据）；2007年11月22日收款10万元。上述工程款合计9718500元。2009年1月19日号码为42608992的中国农业银行支票存根显示的收款人为**，金额为10万元，单位主管处是**的签名。涉案工程完工后，**支付了印花税2880元、营业税50716.02元、城建税3550.12元、教育费附加1521.48元、堤围费2197.69元、个人所得税6762.14元、企业所得税42263.35元，上述税费合计109890.8元。

　　2009年1月13日，被告**作为委托人出具《委托书》，就**的工程项目委托第三人**处理如下事项：“1.代为对工程项目涉及与**的债权、工程结算（包括新增工程部分）、工程质量问题争议部分处理；2.代为对工程项目涉及与**的债权进行和解、提起诉讼、签署法律文书。上述处理过程中应与本人商议方可决定。委托期限至全部事项处理完毕时止”。

　　2009年8月22日，第三人**向被告**发出《告知函》，内容有：“关于邹先生挂靠我**承建**工程事项，…有关工程施工任务已完成，**也已支付了该工程款给邹先生。但遗憾的是在我司毫不知情也未经我司同意的情况下，邹先生又私自与**约定了新增工程项目，并因新增工程项目出现质量问题，导致**拒绝与邹先生结算，并进一步引发有关诉讼。在此种情况下，我司曾多次要求邹先生提供新增工程项目的有关协议、监理签单等书面资料说明新增工程的具体情况，但邹先生一直未能提供，并拒绝配合处理有关事项。在无法通过电话再联系邹先生的情况下，我司曾多次派员到邹先生住处寻找邹先生，还通过邹先生的家人进行转告等，希望能够协助解决有关问题，亦均未果。为了能够解决上述工程质量、工程结算、诉讼等一系列问题，我司不得不直接面对**。在对**工程现场勘察后，对确实存在严重质量问题的工程，我司根据**的要求组织了大量的人力、物力、财力进行了必要修复，我司经过近十个多月的不懈努力，终于取得了**的谅解并同意对新增工程进行结算。因邹先生不能提供任何书面依据，且又无法直接与**沟通，在这种情形下，我司只能根据现场及**的要求进行相关核算，核算结果为新增工程造价2231606.06元。另厂区道路1028818.52元应缴纳税金与**各付50%，存在质量问题工程部分修复应承担费用481370.63元。请邹先生在收到本告知函后三天内对此核算结果进行确认，如有异议，请在三天内提供书面说明及有效证据资料。如邹先生既无书面确认也没有提供有关结算依据，我司将视邹先生无异议，并按上述核算结果进行处理…”。第三人**于2009年8月24日邮寄了上述告知函、结算协议书、**承包协议书、**工程造价确认汇总表到被告**的身份证地址。

　　2009年8月25日，第三人**向**发出《确认函》，内容有：“…在为信华金属公司进行基建的过程中，我司为贵司支付一系列的费用，该笔费用在工程费中扣减，具体明细如下：1.代支2007年4月至2007年12月期间电费，金额42606.24元；2.代支截至2007年10月水费，金额15775.49元；3.代支晒图费总额3716元，按比例贵司占2/3，金额为2477.33元；4.代支厂区道路水泥款，金额为98842.50元；5.借**代付工程款，金额为100000元，以上5项合计金额为259701.56元”，**作为确认付款方在确认函上盖章。原告提供了水费、电费、晒图费、水泥款的相应发票。被告**于2007年11月8日出具的借条内容为：“今借到**人民币壹拾万元整，两月后还”。

　　2009年8月28日，第三人**与**对涉案工程进行了结算，工程造价确认汇总表显示：1.合同造价9600000元、2.增加工程造价合计2231606.06元，其中税金1028818.52元由双方各付50%，扣维修项目合计481370.63元，结算造价合计11350235.43元。庭审中，第三人**确认**已经依据结算造价付清了工程款（包括：1.被告**收取的9718500元；2.原告**签名的2009年1月19日号码为42608992的中国农业银行支票存根10万元；3.原告补充的进账单及收据显示第三人**分别于2010年2月5日支付50万元、于2010年3月18日支付40万元、于2010年5月8日支付30万元、于2010年7月20日支付32562.11元予第三人**；其余款项299173.32元没有相应证据印证）。

　　2009年8月11日，案外人**（下简称**）与被告**、**就买卖合同纠纷一案[案号：（2008）南民二初字第1608号]达成了调解协议，约定：一、被告**确认尚欠**1683998元。该款由**先予垫付，…四、**垫付上述欠款后，**应于2010年2月28日前予以归还。期间振鹏有权直接代**收取其在**的应收未收的工程款用于垫付款；五、本案因调解结案，受理费减半收取12279元、财产保全费用5000元，合共17279元，由被告**承担，**承担垫付责任…。第三人**已分别于2009年8月14日向案外人**支付调解款80万元、于2009年10月30日向案外人**支付调解款40万元、于2010年2月9日向案外人**支付调解款453053元、于2010年8月10日被划扣17438元，上述款项合计1670491元。**在该案中支付了律师费37000元。

　　2009年9月11日，案外人南海二建公司与**、被告**就（2009）南民三初字第671号案达成了调解协议，约定：一、被告**确认欠南海二建公司工程款142863元，并定于2009年10月31日前、2009年11月30日前分别支付71431.5元予南海二建公司。二、**同意对上述第一项承担连带清偿责任…四、本案以调解方式结案，案件受理费减半收取1702.5元、财产保全费1296元，合计2998.5元，由**、**负担…。**于2009年10月31日向南海二建公司支付调解款71431.5元，于2009年12月18日向南海二建公司支付调解款71431.5元以及诉讼费2998.5元，合计145861.5元。

　　2011年3月19日，第三人**作为甲方与原告作为乙方签订《债权转让协议》，债务人为**，协议约定：“一、甲乙双方于2006年2月21日共同签订了《**内部承包经营协议》，由乙方承包甲方进行经营；二、《****工业园厂房一、二办公楼、宿舍、食堂、大门工程内部承包协议》，在履行该内部承包协议过程中，乙方以甲方名义代债务人**垫付了工程款、货款、税费合共2121036.78元及利息，扣除甲方代债务人收取了剩余工程款1303095.98元，余款合计817940.8元。为此甲方名义上享有对债务人**的到期债权817940.8元及利息（债权具体情况详见附件）；三、债权转让：甲乙双方现根据《**内部承包经营协议》第六条第6.3款承包期内属于乙方所产生的一切债权、债务由乙方自行承担的约定，乙方要求甲方将上述债务人**的债权本金817940.8元及利息全部转让与乙方，且上述债权项下的原由甲方享有的担保物权一并转让于乙方，债权项下的保证人应依照保证合同的约定对新的债权人承担保证责任，并以此方式确定乙方成为新的债权人，取得甲方债权人地位行使债权；四、乙方承诺因**承包**上述工程所引起的一切债权债务均由乙方享有、处分并承担全部经济与法律责任，由此给甲方造成的经济损失全部由乙方负责承担偿还；五、甲方同意乙方的上述要求及接受乙方的相关承诺。”上述协议的附件为《振鹏建筑公司代**信华金属制品厂项目款项明细表》，项目内容包括：1.代垫付南海泌冲水泥厂混凝土材料款及诉讼费367395.02元；2.代垫付南海二建桩基础工程款及诉讼费145861.50元；3.**借款付水工班组向守春、向守彬工程款58316元；4.应收暂借款利息费27787.50元；5.代垫付工程税金109890.80元；6.代付律师费37000元；7.代付维修工程款及零星材料款28170.40元；8.代垫付业务接待费24347元；9.代付整理验收资料费19172.58元，合计817940.80元。

　　2011年4月8日，第三人**向被告**发出通知，内容有：“**先生：鉴于阁下在履行与我方签订的《****工业园厂房一、二办公楼、宿舍、食堂、大门工程内部承包协议》过程中拖欠了班组的工程款、材料款、税金等费用，导致我方代阁下垫付了合共人民币817940.8元款项。因此，我方对阁下享有人民币817940.8元债权，现我方已经将该债权转让给**先生，请阁下直接向**先生履行上述债务人民币817940.8元。特此通知”。同日，第三人**将上述通知邮寄到被告**的身份证地址。

　　2011年4月13日，广东雅颂律师事务所制作了《律师函》，内容有：“广东雅颂律师事务所受**先生之委托，就阁下拖欠其人民币817940.80元款项一事致函阁下：根据**先生的陈述及提供的证据材料显示，阁下在履行与**签订的《**佛山信华金属制品有限公司工业园厂房一、二办公楼、宿舍、食堂、大门工程内部承包协议》过程中拖欠了班组的工程款、材料款、税金等费用，导致**先生以**的名义代阁下垫付了合共人民币817940.8元款项。因此，**先生、**对阁下享有人民币817940.8元债权，现广东振鹏建筑工程公司已经将上述债权转让给**先生。受**先生之委托，本律师事务所特向阁下提出以下具有法律意义之声明：第一、请阁下收到本律师函之日起五日内直接向**先生履行上述债务人民币817940.8元。第二、如果阁下对本律师函不予重视，仍然拒绝付清上述款项，本律师所将代表**先生将阁下起诉至法院，届时阁下将承担由此所产生之一切法律后果…”2011年4月15日，广东雅颂律师事务所律师**邮寄《律师函》（注明：代**先生发出催收817940.80元债权的函）到被告**的身份证地址。

　　另查明，2008年12月13日，被告**作为担保人、被告**作为被担保人出具了《担保函》，内容有：“本人之子**挂靠**承建佛山市信华金属有限公司工程，现因该工程完工后，建设单位拒绝验收支付部分工程款，造成有关借款、纠纷与诉讼。为此，本人自愿为儿子**借**的款项为76277元及律师费37000元提供个人保证，并自愿将本人名下的物业作财产担保…”。

　　原告提供的2009年6月17日《支付证明单》显示支付了信华厂维修项目200元；2009年7月28日的《广东振鹏集团原始凭证汇总审批表》显示购买水泥、沙石材料、复印图纸、餐费等支付费用1795元；2009年8月8日的**《分包工程结算书》显示机械钻孔费用200元；2009年8月3日的《狮山信华金属五金制品有限公司材料费书面记录》及附表显示购买材料费及调出材料费共计7995.40元，但未提供相应的正式发票；原告提供的**《建筑工程结算审批表》（2010年2月4日）显示承包方为“彭斌”、工程项目为信华厂、分包项目为维修部分地下排水管，结算价为18500元，未提供实际付款情况。

　　本院认为，本案的争议焦点是原告与第三人**签订的《债权转让协议》是否有效以及两被告是否应承担还款责任的问题。

　　一、关于《债权转让协议》的效力问题。

　　第三人**与原告于2011年3月19日签订《债权转让协议》，约定将**享有对债务人**的债权817940.8元及利息转让予原告，并于同年4月8日将债权转让的通知邮寄到被告**的身份证地址，虽然被告**辩称没有收到相关通知但并不能推翻，视为第三人与原告的债权转让事宜已经通知了被告**，故根据《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，该债权转让对被告**发生效力。根据《中华人民共和国合同法》第八十二条的规定，被告**对让与人第三人**的抗辩，可以向受让人即原告主张。因被告**对转让的债权提出抗辩，故应对原告**受让的债权内容是否合法合理进行审查。

　　二、原告**受让的债权817940.8元及利息是否合法合理的问题。具体分析如下：

　　（一）第三人**代被告**垫付的款项情况：

　　1.（2008）南民二初字第1608号民事调解书垫付款项扣减应收款项后的多垫付款项为202895.02元。

　　（1）第三人**垫付款项1707491元。被告**在（2008）南民二初字第1608号民事调解书中确认尚欠**1683998元，并约定了“**垫付上述欠款后，**应于2010年2月28日前予以归还。期间**有权直接代**收取其在**的应收未收的工程款用于垫付款”。被告**其签名的会议决议中也同意承担诉讼费、受理费。第三人**根据上述调解书代被告**垫付了调解款1670491元及律师费37000元。被告**现未能举证证据证明其已于2010年2月28日前将上述欠款归还，故第三人**有权收取**在**的应收未收的工程款用于上述垫付款。

　　（2）第三人**代**在**应收款项1504595.98元。

　　①被告**委托第三人**就涉案工程进行结算，且第三人**与第三人**实际上也对涉案的工程、增加工程、**代支各项费用、税金承担问题进行了结算，工程总结算造价为11350235.43元。

　　②被告**所收取的工程款，有其签名的支票存根及收据合计金额为9718500元。2009年1月19日号码为42608992的中国农业银行支票存根显示的10万元，因没有被告**的签名，且被告**在庭审中也不予认可，故该10万元不应计入被告**收取的工程款中。关于被告**向**的借款问题。因被告**是向**个人出具的借条，并无证据证明该借款与涉案工程有关，且该款涉及案外人**的权利，而被告**也不予认可，故第三人**与**在确认函中确认该借款在工程款中扣减，本院不予采纳。上述借款不应作为工程款的应扣款项，本院在本案中不作处理。案外人**可就上述借款向被告**主张。

　　③第三人**代支的费用159701.56元。因上述费用已在涉案工程施工过程中实际产生，且第三人**与第三人**已经结算，被告**虽提出异议但不能举证推翻，故该费用应从工程款中扣减。

　　④第三人**应负担的税金32562.11元，应加入工程款应收款中。

　　综上所述，①11350235.43元－②9718500元－③159701.56元＋④32562.11元=1504595.98元。第三人**代**在**应收的款项1504595.98元。原告在《情况说明》中列明第三人**向第三人**应收的款项为1303095.98元，与本院核定的数额的差异主要是**签名的2009年1月19日的支票10万元、不应扣减的被告**向**的借款10万元及中国农业银行结算业务申请书与付款支票的差额1500元，因上述差额部分，各方有争议的可以另行解决。

　　经计算，（1）垫付款项1707491元－（2）1504595.98元=202895.02元。

　　另外，被告**若认为第三人**与**就涉案工程的结算损害其合法权益的，可以另行向第三人主张。

　　2.（2009）南民三初字第671-2号民事调解书的垫付款项145861.5元。

　　被告**在（2009）南民三初字第671-2号民事调解书中确认欠南海二建公司工程款142863元，后第三人**代被告**垫付了上述工程款142863元及诉讼费2998.5元，合计145861.5元，现被告**并未举证证明其已还清上述垫付款，故应偿还款项145861.5元予第三人**。

　　3.第三人**垫付的税费109890.8元。

　　第三人**支付了涉案工程的印花税、营业税等相关税费合计109890.8元，因被告**及第三人**在内部承包协议中约定相关税费由被告**支付，故被告**应支付税费109890.8元予第三人**。

　　原告认为第三人**代**垫付的维修工程款及零星材料费28170.4元问题。关于维修工程款，原告提供了工程结算审批表等证据，但相关证据并未能证明**施工的工程确实需要维修以及实际维修情况及实际支出的费用的情况，且被告**也不予认可；关于零星材料费，原告仅提供了材料费书面记录和表格等证据，没有提供购买相关材料费的正式凭证，也没有充分证据证明相关材料是用于维修**施工的工程，且被告**也不予认可。综上，原告应承担举证不能的法律后果，维修工程款及零星材料费不应计入第三人**代**垫付的款项中。

　　原告认为第三人**代被告**垫付了业务接待费24347元、代付整理验收资料费19172.58元，但均未能提供相应证据证明，应承担举证不能的法律后果，故上述两项费用也不应计入第三人**代**垫付的款项中。

　　根据原、被告出示的证据，经本院审查核实，第三人**代被告**垫付的款项为458647.32元（202895.02元＋145861.5元＋109890.8元）。

　　（二）关于被告**向**的欠款及利息问题。被告**于2008年1月15日向**出具欠条确认欠款58316元，并约定了利息计算标准。现被告**未能举证证明已还清了上述欠款，故应向**偿还欠款58316元。被告**在欠条中约定的利息为“月息两分”即2%超过了中国人民银行同期同类贷款利率的4倍，违反了相关规定，故上述欠款的利息应自2008年1月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算。

　　（三）被告**应承担的责任

　　因第三人**已将债权转让予原告，经本院审查，转让的债权包括垫付款458647.32元以及欠款58316元及合法利息是合法合理，应受法律保护，故被告**除应向原告支付垫付款458647.32元，及应从起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予原告；还应向原告支付欠款58316元及按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的利息。

　　三、被告**是否应承担本案的责任

　　具体分析如下：第一，被告**出具的担保函自愿为被告**借**的款项76277元及律师费37000元提供个人保证，并自愿将本人名下的物业作财产担保，但因双方均未对担保的物业办理相关抵押手续，故抵押没有发生法律效力；第二，上述担保函仅仅是两被告签名，被告**与**未签订书面形式的保证合同，故属于被告**单方以书面形式向债权人**出具的担保书，**接受且未提出异议的，故双方之间的保证合同成立，因被告**与第三人**未约定保证方式，故视为连带保证；第三，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的第二十八条的规定，“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。”被告**应在原保证担保的范围内对原告承担保证责任。综上所述，因被告**在担保函中未明确约定保证期间，故被告**应在113277元（76277元＋37000元）的范围内对被告**应负的责任承担保证责任。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：

　　一、被告**应于本判决发生法律效力之日起十日内支付458647.32元予原告**，并应自2011年7月15日起至本判决确定的付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予原告**，息随本清。

　　二、被告**应于本判决发生法律效力之日起十日内支付欠款58316元予原告**，并以58316元为本金自2008年1月16日起至本判决确定的付款日止按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计付利息予原告**，息随本清。

　　三、被告**应在113277元范围内对被告**所负的上述第一项中的律师费37000元及第二项责任承担保证责任。

　　四、驳回原告**的其他诉讼请求。

　　如果未按本判决第一项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　本案受理费11979.4元（原告已预交），由被告**负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付原告，本院不另收退。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

　　 

审  判  长   李 淑 梅

审  判  员   姚 淑 玲

代理审判员   刘 俊 霞

 

二○一一年十一月八日

　　本件与原本核对无异

书  记  员   何 丽 斯